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名人证言广告的立法规制研究
【摘要】名人证言广告是以公众人物自身的使用效果为证明内容的广告，包含于荐证广告的类属中。我国现有的立法主要规制两个主题：禁止部分类型广告中的名人证言行为，禁止广告中虚假的名人证言行为。但目前的法律规范性文件在规制模式、行为规则、责任体系方面都有很多不足。本文借取国外先进的立法经验，对名人证言广告的规制提出若干完善建言，以求助益于此命题的法治进步。
【关键词】名人;证言广告;规制模式;行为规则;责任体系
一、名人证言广告的概念与立法规制之必要性
(一)对概念的廓清
证言广告是以促销商品或服务为目的，由商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式，邀请公众人物或一般大众以消费者的身份，以其对商品或服务的使用感受作为证辞，证明商品质量或者服务效果的商业广告。在证言广告中，以消费者的身份为广告商品或服务提供证辞的公众人物或一般大众，称之为证人;而在广告中，该证人作出的证明商品质量或服务效果的言辞，则称之为证言。以公众人物为证人的证言广告，称之为名人证言广告。在其他学者的文章中，名人证言广告这一术语常与名人代言广告及名人荐证广告这两个概念混同使用。从语言规范表达的角度来看，名人代言广告并不与证言广告同义，因为广告的代言人可以是没有使用证明义务的自然人，正如有学者指出的那样：代言人的特征在于‘‘并非以自己的观点为立场，而是代表整个公司的态度。至于代言人是否使用或体验过该商品或服务(以下简称商品)，并非必要条件。荐证广告则是指借助名人、明星、专家、社会组织、权威机构乃至外国人等广告主以外的其他任何人，以言词、证明书、推荐书或其它形式对广告产品的质量、性能、功效进行推荐、证明的广告。可见，荐证广告可以是使用者的证言广告，也可以是有证据确认商品质量功能的非使用者进行推荐的广告，而且荐证人不限于自然人，组织机构皆可充任。由此可以总结：名人证言广告是以公众人物自身的使用效果为证明内容的广告，包含于荐证广告的类属中，而名人荐证广告又是名人代言广告的一部分。
(二)名人证言广告立法规制的必要性
名人证言广告具备两大特点：第一是基于名人的信誉带来的社会公信力，名人乃具有社会知名度的公众人物，其具有相当的群众影响力，由其作出的证言广告，社会的信任度很高;第二是由于喜爱者的认可引致的商业吸引力，喜欢名人的消费者，通常会将对名人的认可之情转移到其证言的商品上，这种消费心理被广告商利用，最显见的方式就是制作名人证言广告，对消费方向进行诱导。
作为市场交易的双方当事人，相较于经营者，消费者处于信息的弱势地位，由于消费者自身知识的局限，加之经营者对不利之讯息进行隐瞒，甚至歪曲事实，使得交易双方间的信息不对称极为严重。而名人证言广告由于具备前述两大特点，对消费群体的信息诱导程度超过一般形式的广告，若不当运用此类广告，很可能加剧这种信息的不均衡态势，损害消费者的切身利益，因此，必须用立法加以规制。不仅如此，用立法规制名人证言广告，还能维护同业竞争者的权益，为市场营造公平竞争的环境，推动经济的健康运行。
二、规制名人证言广告的现行立法与不足
(一)现有立法的规制
目前，我国已经基本形成了规制广告行为的法群体系：核心的单行立法是《中华人民共和国广告法》、《广告管理条例》、《广告审查标准》、《医疗广告管理办法》等，《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《中华人民共和国食品安全法》等则从不同的角度对广告规范问题有所涉及。针对名人证言广告的规制，主要有以下内容：
1 禁止部分类型广告中的名人证言行为
《广告法》第14条第4款规定：“药品、医疗器械广告不得利用医药科研单位、学术机构、医疗机构、或者专家、医生、患者的名义和形象作证明。”《广告审查标准》第16条第2款规定：“不得以医生、护士、药剂师、营养师、医疗机构、保健机构等人员或机构的名义为药品、食品、化妆品、医疗器械、医疗服务作广告。”根据前述法条的精神，相关的分类广告立法与地方立法进行了对应的禁止性规定。在这些规定中，名人证言行为是禁止范围内涵括的其中一类，即不允许有名的专家、医生、药剂师、营养师、患者(或消费者)等在广告中实施证明行为，立法并没有就名人问题特别予以说明。
2 禁止广告中虚假的名人证言行为
《广告法》第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《消费者权益保护法》第22条第2款明示：“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。”《反不正当竞争法》第9条指出：”经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”这三部立法是一种概括性的禁止，具体指涉虚假名人证言广告的立法主要为：《广告审查标准》第17条规定：“不得滥用公众对名人的信任感。聘用名人做广告宣传商品的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致。”《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”
(二)目前立法的不足
1 规制模式之不足
从法律层面来审视，《广告法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》这三部法律都没有专门论及名人证言行为，对于虚假名人证言行为之禁止，是泛义式归合在一般性规定中的。在其他的配套性立法中，我国对名人证言广告的规制同样如此，欠缺详细的行为约束性法条。而实际上，名人证言广告对消费者具有的诱导性，超出其他一般的广告类型，虚假的名人证言广告，对社会危害性较大。将此类广告概括式地包含在基本的法条中，缺乏专款型规制模式或者专章型规制模式，不足以有效规范其对广告受众的负面影响，尤其是对于在经济和救济上都处于劣势的消费者，极为不利。
2 行为规则之不足
针对名人证言广告，目前的立法没有构设完整的行为规则条款，只是简略地提出“真实使用”原则。名人真实使用的时间长度与效果关联性、表达效果的证词是否具有引人误解的第二义(即超出字面意思的歧义)、名人使用效果的证据呈交与官方审查等内容，我国的立法皆未有所详述。在行为规则条款的构设中，诚信义务与注意义务的分配是很关键的内容，尤其是注意义务的边界设置，涉及到名人明星效应与社会责任、名人正当证言与广告业繁荣等关系命题，也关乎名人责任的承担是否公正之问题，目前若干简单粗略的法条，无从理清这些关系，实际的规制收效也甚微。
3 责任体系之不足
在整个法律责任体系中，名人作为责任主体严重缺位。《广告法》中虚假广告的担责主体为广告主、广告经营者、广告发布者以及向消费者推荐商品或者服务的社会团体或者其他组织，《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》列明的虚假广告之责
任主体也是限囿于商品的经营者和广告的经营者。唯有《食品安全法》明确了虚假广告中个人推荐者的责任形式，名人作为个人推荐者中的一类主体，在虚假食品广告中承担法律责任，责任主体的范域过于狭窄。不仅如此，《食品安全法》要求个人推荐者与食品生产经营者承担连带责任，在归责原则、过错程度、责任形式、赔偿模式等问题上都缺乏详尽、科学的界定。
三、国外可值借鉴的经验
(一)适当的规制模式
对于名人证言广告，很多国家和地区的立法都很注重实施专属类型式规制。一种模式是将荐证广告单独列出予以规范，名人证言广告作为类属的行为含在其中，如台湾行政院公平交易委员会颁布的《对于荐证广告之规范说明》统摄了所有的推荐与证言广告。另一种模式是在单独类型的立法中还要再突出强调名人证言行为的规则，如美国联邦贸易委员会发布的《关于在广告中使用推荐与证言的指导原则》中有专门限制名人证言广告的内容。单行文本的规制模式尽管要动用较多的立法资源，但在实施指导的明晰度及有效性上不容质疑。
当然，最为常见的模式是在综合立法中运用专门条款来规制名人证言广告。比如就禁止范域问题，英国立法中就特别指出，以医药和治疗方法为主题的电视广告中，不得含有公众生活、体育、娱乐等领域的名人出具的证言，或者由此类人士进行介绍的内容;法国不仅要求广告应该具备真实性与全面性，不得误导消费者，而且专款明示不允许那些定期在有关电视新闻节目中出镜的有名人物用其形象或声音做广告。可见，仅就禁止性规定就有如此细致的专门条款规制，其他相关的立法文件中具体的指向更多，在这种散见于各种立法之具体法条规制模式的指引下，名人证言广告也能得到很好的规范。
(二)严格的行为规则
美国联邦贸易委员会发布的《关于在广告中使用推荐与证言的指导原则》中指出，做出证言的名人必须是该产品的真实的长期的使用者和直接受益者。美国的广告法规将名人证言广告视作一种“明示担保’，名人的使用行为必须是长期性的效果行为，而且这种受益与广告中的商品具有直接因果关系。联邦贸易委员会的指南还规定，必须确保在广告刊播期间，广告主有合理的理由相信荐证的名人还是产品的真实使用者，并一直持有荐证时的意见而未改变。同时，美国的立法还规定，除了必须是推荐产品真实的使用者外，名人在推荐时如果与产品之间存有实质性联系，还必须在广告中予以披露。名人的证言若障离这些行为规则，会受到美国法律的重罚。
英国在证言行为规则的制定中，极为重视对广告主及广告经营者的制约，英国独立广播局的《广告标准和实践法规》要求，在审查中广告主和广告公司有向广播局出示证词或表述的凭证的义务，以保障广播、电视中的证人广告的证词属实，不会导致误解产生。证言的真实性以客观的证据反映，同时，广告的合规性判定以是否引人误解为标准，将有误导的真实字面表述也加以规范，这种严格而周密的行为准则，能有力地保障消费者权益，有利于良性竞争秩序的建立。
(三)科学的责任设置
提供证言的名人因为虚假广告而承担法律责任，这是多数国家秉持的基本观念，在构造相关责任框架的时候，这些国家和地区非常注意责任设置的科学性。概言之，科学的法律责任设置，必须结合国情处理好以下几个问题：第一，归责判定问题，即是采用严格责任还是过错责任;对此，台湾地区规定，荐证者与广告主故意共同实施违反《公平交易法》之规定者，方承担相应法律责任。共同故意是强调荐证者与广告主皆知内容不实或引人误解，排除了过失的情形。这种归责方式，减轻了名人以证言推荐商品的压力，保证了广告市场上名人效应对经济促推的积极效果，值得发展中国家借鉴。第二，赔偿形式问题，这是指承担连带责任还是补充责任;统观之，经济发达的国家与地区选择的多为民事连带赔偿责任，如日本规定在证人广告中，由于虚假广告导致的损害后果与名人的证言行为具有因果联系时，证人应当承担连带赔偿责任;台湾立法的指向也是连带赔偿责任。
第三，责任类型问题，当名人证言广告致人损害时，很多国家都选择了民事与刑事责任兼备的体系。《加拿大广告标准准则》第7条规定：代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事处罚。法国立法明确表示，名人在虚假广告案件中不仅要承担民事责任，还有可能承担刑事责任，“凡由于虚假广告给消费者个人造成损失的，消费者有权向检察机关提起控告或在刑事诉讼中以当事人的身份参加诉讼。如果有进行虚假广告的行为成立，将处三个月及两年的监禁及一千至二十五万法郎的处罚。”台湾地区的《对于荐证广告之规范说明》第5点也规定荐证者可能与广告主同负其他刑事责任及民事连带损害赔偿责任。
四、对中国立法的完善建言
(一)构造专类规制模式
我国立法缺乏对于名人证言广告的具体专类规制，无论是在某些特殊广告中对名人证言的禁止，还是对虚假广告中不实名人证言的惩治，都是没有明确和细化内容的。这种立法滞后于中国广告市场上大量的名人证言广告之现实发展，为克服这个弊端，亟需在法律规范性文件中构造名人证言广告的专类规制模式。在此模式下，不仅要合理界定名人证言广告的内涵和外延，将此类广告与其他不是基于本人使用效果推荐的名人荐证广告、没有商品品质推荐功能的名人形象代言广告等类别清晰地区分开;还要将《广告审查标准》中的真实使用原则具象化，全面设置名人、广告主、广告经营者、广告审查者的对应义务条款，对虚假的名人证言广告进行专门的治理。
(二)设置合理注意义务
本文认为，名人证言广告的注意义务内容应该是三方面的，第一，名人不仅要实际长期使用，还必须在广告中如实表达使用的效果，同时名人负有相应的注意义务，但该义务只能控制在一定的限度内，即名人应注意广告主与广告经营者是否在广告中真实反映其本人的使用效果，至于广告主实际销售的商品与名人使用的商品之间的品质差异，广告主是否具有经营资格等问题，不在名人注意范围内;第二，广告主和广告经营者也负有注意义务，不仅要注意名人使用的实效与言辞表达的同一性，还要注意名人个体使用的商品与向群体推广的商品之一致性;第三，广告主管部门有审查注意义务，应该督促广告主和广告经营者提供名人使用效果的证明资料，在广告进入市场前，预先进行严格的准入门槛审查。
(三)建立过错归责原则
由于虚假广告中的问题食品危及消费者的生命健康，《食品安全法》第55条规定的个人推荐者与食品生产经营者承担连带责任的归责原则是无过错原则，非常严厉。但如果在其他类型的广告中增设名人证言行为的立法规制时，就虚假广告致消费者损害者，如果一律按无过错原则追究责任，则会过于严苛。其结果是：一方面，当名人确实为产品长期真实使用者时，不考虑其主观情形，对其显然有失公平;另一方面，则可能导致名人不敢涉足广告，广告吸引力衰减，造成广告行业的萧条。因此，本文建议在一般类型的名人证言广告中，建立过错责任原则，既能避免名人法律责任的社会化，又能体现“诚实信用”及“卡又利与义务相一致”原则的真正内义。在过错归责原则指导下，名人在一般类型的证言广告中只要不是故意虚伪陈言，则不必承担法律责任。
(四)增加法律责任形式
当名人作为证言广告的证人时，由于名人具有社会信誉度，消费者很容易接受其表达的看法，两者形成一种利益信赖关系，受法律保护。出现虚假广告案例时，名人因为作伪证言，应该承担行政处罚责任，基本的责任形式是财产罚，包括没收非法所得和罚款，没收非法所得即没收广告报酬，至于罚款的数额，以广告报酬为基数确定合理的比例额度。对消费者造成损害时，名人还应承担民事责任，根据具体情节与主观过错程度，分别承担损害赔偿、赔礼道歉、公开更正消除影响等责任。就民事责任形式，本文有两个建议，一是在损害消费者权益时，让名人承担连带性的惩罚性赔偿责任;二是在仅侵害其他经营者权益时，让名人承担补充性的民事赔偿责任。虚假证言造成严重后果的，名人应与广告主、广告经营者和广告发布者一样成为虚假广告罪的主体。
(五)列明名人免责理由
立法应该列明名人免责的抗辩理由：第一，名人已经进行了实际使用和真实表达，由于其他原因被认定为虚假广告，比如名人使用的商品与广告主在流通环节售出的商品不一样，比如广告内容在其他信息的传达中有伪弊现象，这时，名人不用承担责任;第二，名人个体使用效果明显，但其他消费者由于体质等问题并不合适，名人对无效结果或者由此造成的损害不承担责任;第三，广告主、广告经营者未征得名人的书面同意，以其名义和形象推荐产品或服务，伪造证言，由于名人并不知情，不用承担责任。这里有一个关键点必须说明，即名人无偿证言的情形，由于我国立法没有强制广告要对名人与产品间的重大实质关系予以披露，因此，广大消费者对名人的信赖程度与证言是否有偿无关，名人不得以此作为免责理由，但在最终责任的内部比例划分上，有偿证言的名人担责应该较无偿证言者重。
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软广告与道德、法规的冲突
【摘 要】广告活动的目的是吸引消费者关注、促进消费者成交。随着社会不断进步，生活水平不断提高，激烈的市场竞争力逐年增强，广告的发展也不断地随之变革：从简单的口头产品销售到纸质产品宣传单再到广告牌，进而发展到报纸杂志、互联网。
在广告的发展中，类似于弹出广告的导致消费者被动接受信息的情况已经有所改善，而出现了植入广告、软文、品牌微电影等，其目的是使消费者自愿接受信息、自愿促进成交。
【关键词】广告 软文 道德法规
一、软文
软广告的定义：软广告指广告主并不直接介绍商品、服务，而是通过在报纸、杂志、网络、电视节目、电影等宣传载体上插入带有主观指导倾向性的文章(特定的新闻报道、深度文章、付费短文广告、案列分析等)画面、短片，或通过赞助社会活动、公益事业等方式来达到提升广告主企业品牌形象和知名度，或促进广告主企业销售的一种广告形式。
广告基本上是由软文——植入广告——品牌微电影的时间顺序发展，而这三大类基本形式又互有影响、互相联系的。好的植入式广告，不但能够为广告商和制片方带来丰厚的利润，而且也能成为推动剧情以及人物情绪发展的重要因素或不可或缺的道具。
软文与广告的矛盾
软文与道德法规的主要冲突主要体现大众对劣质软文的厌恶与难以区分的虚假新闻上，具体表现为：
首先，软文发展初期多普及于纸质媒体，报纸上的软文大多以正式报道形式出现，作者通过具体的事件让读者对文中出现的产品产生好感。而读者并未被告知。
其次，软文与新闻的性质相矛盾。新闻要报道真实的事件，而广告目的依然是要宣传特定的产品，这种倾向性本身就与新闻的客观公正还原事实的性质格格不入。
再次，软文本身就与新闻的性质背道而驰，尤其劣质软文占主要份额。
《广告法》13条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播煤体不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播煤介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息有区别，不得使消费者产生误解。
最后，有企业捏造虚假新闻，则同时违反《广告法》与新闻相关规定：
《广告法》第38条规定，发布虚假广告欺骗和误导消费者，由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。
《关于严防虚假新闻报道的若干规定》： 第二条 新闻机构要建立健全内部防范虚假新闻的管理制度。(一)新闻机构要严格规范新闻采编流程，建立健全稿件刊播的审核制度。严格实行新闻稿件审核的责任编辑制度和新闻稿件刊播的总编辑负责制度，明确采编刊播流程各环节的审稿职责，坚持“三审三校”，认真核实新闻来源和报道内容，确保新闻报道真实、客观、准确。
同理，电视访谈、广播等形式，只要具有整个内容都为宣传服务的性质，也存在以上冲突。
二、植入广告
植入广告多分布于电影、电视剧、电视节目中，虽然目前还没有专门的法规管制出台，但植入广告与道德方面的冲突在文化领域对商业植入的反感上已经日趋严重。
植入广告在媒体和网友的热议中贬大于褒，举例：在张艺谋导演的电影《唐山大地震》中，屡次出现了白酒、保险、汽车、手机等多处植入广告。而此片的主旨在于描述国人在灾难中的大爱与人类之间的美好情感，很多网友认为植入广告插入地不合时宜、有失庄重。其中为某保险公司的广告为：李晨扮演的方达自己做了老板，在杭州开办了旅行社，公司职员问他要为游客买哪家的保险，方达果断地答道：“用××××，踏实。”
央视春晚中的植入广告现象也存在着种种问题，2010年春晚，赵本山的小品《捐助》多次出现了植入广告的情节：
【洋洋：很简单，在电脑上打搜狗
赵：怎么啊?什么意思?搜狗把我们俩搜出来了?
洋洋：不是，就是用搜狗的方式，搜你们俩。
赵：你不还是……这是什么玩意。
大长脸：没事，大爷是这么会事，搜狗是个输入法，只要在这输入法上打上二位的名字，哎，马上就出来了。不光电脑上有，手机上也有。
赵：呵呵，这会听明白了，就是搜狗，他先出来，后来我签根绳出来的，不管咋说，搜得到，还是全球的啊。】
由于植入广告是为电视节目内容或电视剧情节的一部分呈现的，本身就与《广告法》原则有冲突。
目前只有2004年施行的《广播电视广告播放管理暂行办法》[5]中规定：电视广告应与其他节目明显区分。就是说电视上播的是不是广告，应该有所提示，使观众能有效甄别，不能把广告内容混同于新闻、综艺节目或者电视剧的内容。
三、品牌微电影
目前的发展从法规角度来看并没有特别的冲突，对微电影的监管可以回到与上述电视电影同样的标准。
值得一提的是道德方面的冲突。电影的拍摄对于技术、资金的要求比较高，所以‘微’电影出现了，它既能赋予产品丰富的内涵，也能使观众体验到看电影这一娱乐方式本身的乐趣。所以一部好的微电影可以实现电影与品牌的双赢。
但也恰恰因为这样的难度，好的作品在数量上并不占优，劣质的品牌微电影仅仅是为了更广的宣传覆盖生搬硬套微电影的概念，并未从艺术表现上下功夫，堆砌明星、剧情苍白的情况屡见不鲜。
四、结论
无论是软文、植入广告或微电影，都是广告主希望利用其他媒体的传播优势使产品以更亲民的姿态得到宣传、被接纳，其出发点无可厚非。所谓与道德法规冲突的界线在于：
1.宣传产品是否已经影响到了所依附媒体的正常功能与传播立场，
2.所宣传的产品是否存在虚假信息。
广告主与媒体如果在以上两点达到共识，真正使产品与传媒载体结合，而不是生硬地附加上去，不仅可以使受众的抵触问题迎刃而解，同时还可以增加媒体收入、提高商品美誉度。
【参考文献】
[1]《广告法》.
[2]《刑法》.
[3]《关于严防虚假新闻报道的若干规定》.
[4]《广播电视广告播放管理暂行办法》.
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