关于律师的海南省中级职称论文

发布时间:2021-10-19
关于律师的海南省中级职称论文

  维护当事人的合法权益,这是律师工作的核心。 下面是由小编整理的关于律师的海南省中级职称论文,谢谢你的阅读。

  关于律师的海南省中级职称论文篇一

  律师不以胜败论英雄

  摘 要 我国律师界良莠不齐,律师的好差不能简单地用“胜”或“败”来评判,本文以律师的法律地位及社会地位为基点,阐述建设律师独立的职业人格有必要性,进而如何培养律师良好的职业人格。

  关键词 律师地位 律师职业 职业人格

  作者简介:严丹凤、李宏伟,浙江全力律师事务所。

  中图分类号:d926.5文献标识码:a文章编号:1009-0592(2012)06-112-02

  一、我国现有法律规定律师的法律地位

  在刑事诉讼中,辩护律师的独立地位表现为:依据事实和法律,独立提出自己的辩护意见,不受其他机关、团体和个人的非法干涉,也不为犯罪嫌疑人、被告人的意见所左右,如果犯罪嫌疑人不如实陈述案情,还可以拒绝为其辩护。辩护律师既不是犯罪嫌疑人、被告人的“代言人”,也不是司法机关的陪衬。在诉讼中尽管辩护律师与被告人同为辩护一方,依法履行辩护职能,与控诉职能、审判职能交织,共同推进刑事诉讼。

  在民事、行政诉讼及非诉讼业务中,代理律师是在代理权限范围内实施诉讼活动,其根本目的是最大限度地维护委托人的合法权益,代理律师在诉讼或非诉讼活动中虽然也享有一定的诉讼权利、承担一定的诉讼义务,但该权利义务是依法从被代理人的权利、义务中派生出来的,代理律师只有在授权范围内进行代理活动,才能与被代理人实施的诉讼行为具有同等的法律效力。另外委托人还可以变更诉讼代理人的代理权限,也可以随时解除委托合同,这就决定了代理律师在代理过程中没有绝对的独立诉讼地位,不能成为独立的诉讼主体。但是代理律师在代理中又具有相对独立性,如果代理律师发现委托人不法行为,或委托事项违规违法,就有权解除委托。

  二、我国律师社会地位的现状

  随着社会分工的演进,法律人这个群体分化为法官、检察官、法学家以及律师等亚群体,尽管它们之间的角色经常发生相互转化。法官的职责主要是恪守中立立场,阐释和适用规则;检察官主要任务是指控严重违反规则的人以使其受到惩罚;法学家的使命主要是传授制定、解释和适用规则的技艺;律师的天职主要是通过与检察官或者法官沟通来维护当事人的合法权益。我国律师界良莠不齐,中国古人也给他们扣上过“讼棍”的帽子,一些律师缺乏职业操守甚至违法执业,但是,如果由此而贬低整个律师界乃至走向律师虚无主义,对恪尽职守的律师有失公允。

  从2002年国家司法考试制度实施起,法官、检察官、律师三者的资格名称统一为“法律资格证书”,为此有学者谓之“法律共同体”也由然而生,这些共同体以运用法律和研究法律,不同程度、不同角度地为建设社会主义法治国家,实现社会公平和正义而工作着。律师是社会中一个特殊的法律群体,不掌握任何国家权力,他的特殊性在于尽管他是非公务的法律工作者,与掌握国家司法权力的国家公务人员一样担负着维护国家法律,保证国家法律正确实施的使命。在发达国家,律师的社会地位是非常高的,律师非常受人尊重,如美国的大多数州,律师与检察官的诉讼地位完全平等,这在中国是不可思议的。中国传统政治文化的特点是权力崇拜和官本位,这就使人们很难认同不是“官”的律师能够取得与“官”相等的社会地位。

  三、鉴于我国律师的法律及社会地位,有必要建设律师独立的职业人格

  刑事诉讼中,被告人的辩护人具有独立的诉讼地位,不以被告人的观点、立场所左右,而是根据事实依照法律以自己意志做出独立的判断。律师可以拒绝被告人或其家属的不合理的主张,甚至可以拒绝辩护。在民事或行政诉讼中,代理律师维护的是当事人之合法权益。代理律师在当事人的授权范围内,应当事人之合法要求,据事实、依法律提出自己的正确观点。在其它的非诉业务中,律师是之于当事人的合法要求或就问题提出自己的意见建议,并不受当事人之观点和立场的左右,?律师所表现出的公正是律师之自由心证,和当事人无关。

  社会民众的观念中律师是拿人钱财替人消灾的角色,有着把活人说死又把死人说活的不好印象,然而却顶着与法官、检察官同一头衔(法律职业者),承担着与法官、检察官同样的使命,维护法律的公平与社会的正义,共同推进中国的法治进程。

  当事人一般都是用胜诉和败诉来衡量一个律师的水准,但笔者认为根据事实、依照法律,该胜的案子“胜”了,并不说明就是个好的律师,该胜的案子“输”了,才是平庸的律师(排除外在的因素),同样该败的案子“败”了,并不说明律师是平庸的,该败的案子“胜”了,也不说明就是好律师,也可能是不务正业的。对于当事人来说一个案件有着有胜诉和败诉之分的,但案件的胜败标准是什么?一个案子的胜败的标准不应该是表面或一般意义上的胜败,而是依据事实、依照法律来衡量的,看当事人的合法权益是否得到实现。律师代理案子只要以事实为依据、以法律为准绳,运用自己的学识和能力最大限度维护了当事人的合法权益,这才是真正优秀的律师,这就是深层意义上的“胜诉”。双方律师都维护了自己当事人的合法权益,使得相对双方当事人在权益失衡时,在他们的努力下得到了合理的救济,这才是正真的全胜诉。

  笔者不主张用一般意义上(表面上)的胜诉败诉来评价一个律师的素养。在接受案子时,告诉当事人:“我尽力维护你的合法权益”;在结束案子的时候,对当事人说:”我已维护了你的合法权益。”我们呼唤优秀的律师,就是看他是否最大限度的维护了当事人的合法权益,维护了社会的公正。真正优秀的律师是需要关爱、热情、对苦难的怜悯、对强权的无畏来作为基础的,又需要正直、激情、理性作为态度的,需要正义、知识、能力来实现的。

  四、律师如何培养良好的职业人格

  既然我们选择了律师这一职业,我们也就实际上选择了一种职业精神、一种职业人格、一种生活方式、一种价值趋向。当我们为当事人提供法律服务时,当事人在观察我们,法官在观察我们,检察官在观察我们,律师同行在观察我们,整个社会都在观察我们。可以说律师是当事人的一面镜子,是法官的一面镜子,是检察官的一面镜子,是同行的一面镜子,也是社会良知的一面镜子,是社会正义的一面镜子。身为律师,难道不值得我们警醒并约束自己,日臻完善自己的人格修养吗?笔者就从下面四个层面来谈谈如何塑造律师的完美的职业人格。

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  关于律师的海南省中级职称论文篇二

  浅析律师费转付制度

  [关键词]律师费;转付制度;法律依据

  引言

  律师费转付制度是指从法律上确立由有关责任方、过错方承担无过错方因采取法律救济措施,如提起诉讼、仲裁而产生的律师费的制度。该制度起源于英国,后逐渐被其他国家效仿。律师费由过错方承担可以排除无过错方担心诉讼成本过高而无奈息诉的可能;有利于有效遏制日益泛滥的恶意诉讼或缠讼;培养民众对法律的信仰,树立法律的权威性,形成积极、健康的良性诉讼环境。

  一、律师费转付制度的法理基础与法律依据

  (一)法理基础

  法律的价值在于维护社会公平。如果社会主体的权利因过错行为受到损害,受害一方与加害一方之间的利益关系必然失衡,而失衡的利益关系不会自动恢复,只能由受害的一方通过公力救济或私力救济才能得到恢复。但是,受害一方无论采取公力救济还是私力救济的方式,都必然要付出救济成本。在公力救济的情况下,这种成本若不能转嫁给加害一方,那么在旧的均衡恢复的同时,新的不均衡又将随之产生,受害一方将继续受害,这显然违背了公平的法律原则。由此可见,因过错行为受到损害的一方,只有将为维护自己的权益即恢复失衡的利益关系所付出的救济成本转嫁给加害一方,自己的合法权益才能得到全面保障,法律的公平价值才能得到实现 。

  (二)法律依据

  我国《民法通则》、《合同法》、《著作权法》、《商标法》、《专利法》等法律规定,侵权行为、违约行为、缔约过失行为造成他人损害的,应当赔偿损失。这里的赔偿损失是指赔偿全部实际损失,包括财产的直接减少和为了使减少的财产能够得到恢复或补偿而付出的救济成本两个方面。因侵权行为、违约行为、缔约过失行为受到损害的一方当事人在寻求司法救济的过程中,无论是误工费用还是律师代理费用,均是受害方为诉讼而付出的救济成本,理应得到赔偿,这样才符合我国民商法律规定的赔偿实际损失的原则。

  我国各级法院判决由败诉方承担胜诉方律师费的情况从近年来的实际情况看,已经开始逐渐增多。如1996年的全国人大法工委巡视员、民法专家何山索赔案,法院在认定商家出卖给何山的是一幅假冒徐悲鸿的奔马图的事实基础上,判决商家双倍赔偿价款, 承担何山支付的律师费用。这是我国较早的一起判决败诉方承担律师费用的案例。2003年3月31日,中国公民陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案。最高人民法院将此案作为典型案例予以发布。虽然在我国判例不能作为法院判决的直接依据,但经最高人民法院精选出来发布的典型案例必然对法院审判类似案件具有指导、参考作用,也预示了今后的司法趋势。

  (三)国际通例

  世界上许多国家和地区,由败诉方承担律师费用已经成为一种通例。法国对当事人支出的其他费用的求偿,赋予法官自由裁量。《法国新民事诉讼法典》第700 条判处败诉的当事人,向另一方当事人支付由其确定的款项,法院必须依据当事人的申请才可根据该条做出裁判,但无须另立案号。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第91条败诉的当事人应该负担诉讼的费用包括对方当事人因达到伸张权利或防卫权利的目的而支出的必要费用,还包括付给律师的法定报酬和支出费用,即令律师是在办理自己的案件时也应予以计算。在英国、美国和我国香港地区也存在着大量的将律师费用转由败诉方承担的判例。

  二、律师费转付制度的适用情形

  律师费转付制度的应用与实行可以且必须受到一定条件的限制,即把胜诉方律师费转嫁到败诉一方要受到一定条件的制约。否则,律师费转付制度的实施非但不会有利于公平的实现,反而会产生相反的效果。

  (一)律师费转付的限制情形

  1.是否存在过失相抵、损益同消的情况。胜诉、败诉常是相对而言,完全支持原告诉讼请求的判例十分罕见。除非不要求赔偿,这意味着多数情况下,多少存在双边过错,由此对败诉方实际承担的损失额在胜诉方请求基础上克减的比例,同样适用于确有必要由败诉方承担的律师费的调整上。

  2.是否存在胜诉、败诉的形式化。胜败诉纯为某种事实处理或社会风险的分担与补偿,如无法证明有过错的违约、因承担公平责任而赔偿、败诉方为承担保险责任的保险机构、双方无过错的离婚等,此时胜诉、败诉已形式化。由于这里一般没有真正意义上的加害行为,即有过错的行为,律师费一概由败诉方承担就有欠公允。

  (二)惩罚性赔偿体制下律师费由败诉方承担规则的限度

  在执行惩罚性赔偿的场合,胜诉方便不必再去证明加害行为与律师费之间的相当因果关系,只要是本案发生的合理的律师费,法官就可以径行酌判全部或部分由败诉方承担,以为对败诉方惩罚,但这也必须有一个限度。

  1.只能适用于合理幅度范围内的律师费。惩罚性赔偿不应成为律师主观上引为营利的手段,对利用法律一般预防而与胜诉方虚高约定律师费部分,不应支持向败诉方转稼。

  2.只能适用于法律明确规定适用惩罚性赔偿的场合。惩罚性赔偿在现有体制中仍是对补偿性赔偿的例外,因此法律必须明确规定,在我国仅限于《消费者权益保护法》以及经修改的知识产权诸法中。只有这些领域的赔偿案件才允许以惩罚为由将律师费向败诉方转移。但从立法的角度讲,当前中国惩罚性赔偿的范围太窄,力度太轻,这种法律责任在刑法以外严重缺位。

  结 语

  在法律上确立“律师费转付制度”,在我国将具有积极意义。该制度的确立可以为经济建设保驾护航,有利于减少经济领域的不诚信和故意违约行为;可以为依法行政创造更多的条件,进一步提高行政相对人维护自己的合法权益的积极性,提高政府部门依法行政的法治意识;有利于人民法院更好地解决公平与效率的问题;在涉外民商事案件中,由于外方当事人的违约或侵权行为给我国当事人造成了损失,由其承担我方实现债权的律师费用,有利于维护我国的国家民族利益。总之,以此为契机,中国的律师费转付制度将会得到长足的发展。

  参考文献:

  [1]孙文胜.律师费转付制度刍议,安徽警官职业学院学报,2005年第5期.

  [2]张力,方毅祖.律师费由败诉方承担规则的相对性和适用条件,中国律师,2002年第2期.

  [3]张卫平,陈刚.法国民事诉讼法导论,北京,中国政法大学出版社,1997年版.

  [4][日]棚濑孝雄,王亚新译.纠纷的解决与审判制度,北京,中国政法大学出版社,1994版.

  
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