司法法学研究学位论文

发布时间:2021-10-14
司法法学研究学位论文

  我国司法体制改革是在特定的历史条件和社会背景下展开的,是社会面对政治、经济等形势发展要求而进行司法观念、制度的整体转型,是一场复杂而浩大的系统工程。下面是小编为大家整理的司法法学研究学位论文,供大家参考。

  司法法学研究学位论文篇一

  《 司法改革研究路径的思考 》

  具体而言,研究路径主要指在研究目的的正确指引下研究思路的合理展开,对研究的具体范围、最终结论和结果的适用性产生着决定性影响。我国在国家建设和发展过程中,基于基本国情的变化进行了十几年的司法改革,司法改革研究工作也随之进行,取得了一定的发展成果,对我国司法体系的建设产生着相应的积极影响。因此,在当前社会背景下,为了进一步推进司法改革工作的现代化发展,十分有必要对近几年我国探索出的司法改革路径进行分析和梳理,对不同研究路径的理论价值和实践途径进行具体的分析,进而对司法改革实践做出正确的指导,促使我国司法改革工作在新时期获得更好的发展。

  一、近十年来我国司法改革研究成果重点关注的问题

  从总体上看,近十年来我国司法改革研究所取得的成果主要集中在以下几个方面:

  (一)司法权基础理论方面

  1.司法权的概念和性质

  我国传统研究中将司法权的概念认定为法院裁判权的判断,但是其后在更深层次的研究中,学者们经过更为具体的分析和认同,指出检察权与司法权存在一定的差异,检察权的重点在于效率,而司法权的重心则在于正义,因此在研究中不应该将检察权纳入到司法权的研究范畴中。其后基于法院司法的思想,学者在对司法权的研究中相继提出了“判断权说”、“裁判权说”、“二元权力说”以及“案件权力说”等等,经过系统的研究和比较,最终提出法院享有司法权、能够依据当事人在事实和法律方面的司法主张进行判断,来对法的价值的终局性权力加以维护,也就是说在此观念中法院在司法权方面仅仅享有判断权,而不具备对司法案件的执行权力[1]。同时还存在一些学者结合我国司法权研究现状提出了“三权说”、“两权说”以及“大司法权说”等多种论述,并对不同的学说进行了系统的分析和比较,认为多数研究学说在特定的层面上都能够表现出一定的积极性,但是相关学说的研究还不够全面,有待进一步深化。在此后研究中对我国司法权的论述不断的完善,当前我国司法机关所坚持的司法权主要为法院所享有的管辖、审判、执行以及司法行政事务管理等方面的权力,并且在官方的论述中我国司法机关主要包含法院和检察院两个部门。

  2.司法独立

  从传统研究理论看,司法独立是在分权与制衡理论下衍生出来的不证自明的概念,但是在历史的演进过程中受到政治因素的影响,司法独立问题逐渐成为研究禁区,所取得的研究成果也相对较小,对司法独立问题进行的专项研究更是凤毛麟角,严重制约了司法改革研究的全面发展。

  在谭世贵教授针对司法独立问题所做的早期研究中,明确指出司法独立是一项由三权分立所衍生出来的司法方面的基本研究原则,并且西方社会在发展过程中已经针对司法独立问题建立了一套切实可行的保障机制,如较为严格的法官任用制度、法官专职和中立制度等。而从当前我国司法研究的实际情况看,对司法独立问题的研究还应该对司法机关的工作范围、保障机制等加以明确,保证司法独立问题研究的全面性[2]。在此基础上,随着社会的进步和发展,司法独立问题逐渐开始引起社会的广泛关注,围绕司法独立问题开展的专项研究也日渐增多,对司法独立研究的深入发展以及对司法改革研究的推进提供了相应的支持和借鉴。

  (二)司法改革的价值取向、改革理念、宏观目标和具体步骤方面

  1.司法改革的价值取向、改革理念和宏观目标

  在司法改革研究中此三点往往存在相互交错的关系,但是从不同的层次进行分析,改革理念、价值取向以及宏观发展目标是逐渐由内部转向外部,逐渐呈现出外化发展趋势的内容。我国最高人民法院在实际工作中着重推出了公正和效率两项重要的主题,针对这一主题,学术界提出了不同的看法,如一部分人认为要想体现司法精神的先进性,最为重要的一点就是应该保障人权、进一步强化司法的公正和权威,追求司法效益问题;一部分人认为司法改革过程中所追求的最重要目标是司法的公正,以期能够借助司法的公正来进一步推进社会的公正发展;还有一些人认为只有借助良性的司法改革才能够建立起具有权威代表性质的司法权运行机制,并以司法公正、效率和程序安定作为司法改革的价值取向,为司法改革工作的优化开展做出正确的指引[3]。

  2.司法改革的具体步骤

  针对司法改革步骤进行的研究,不同研究学者提出了差异性的看法,徐静村就曾经在研究中指出司法改革不可能独立的存在于社会上,从本质上进行分析,其应该归纳到政治管理的范围内,是我国政治体制改革过程中需要重点关注的问题,因此司法改革工作与政治体改革具有相对密切的关系,应该在国家进行政治体制改革的过程中推进司法改革同步发展,促使司法改革效果得到最大限度的发挥。但是在当前我国政治背景下,司法改革工作的开展只能够在较长的历史时期内循序渐进的进行,唯有如此,才能够最大限度的提升司法改革实效。龙宗智也在研究中明确指出,现阶段我国社会的法治建设仍然处于初步发展阶段,因此我国当前社会条件还不足以支撑现代法治社会的建设,因此司法改革工作效果必然不够理想,因此在实际改革过程中只能循序渐进的进行,从方法的改良逐步走向技术的改良、制度的改良[4]。  (三)司法改革的比较研究方面

  为了能够在司法改革过程中积极借鉴国内外先进经验,我国相关学者在司法改革路径的研究和探索过程中对改革的经验、理念等多方面进行了相对广泛的研究,并结合法治建设较为完善的国家司法体制建设经验,为我国司法改革研究提供了相应的指引。以辛雪梅的研究为例,其通过对中日司法制度改革的对比分析,提出中国在进行司法改革的过程中应该积极借鉴日本的成功经验,在实际操作时重视改革指导思想以及改革理念对我国整体司法改革的重要指引作用。韩大元也在研究中指出司法改革在一定程度上与宪政体制改革存在关联性,因此从韩国司法改革的经验看,韩国司法改革也对我国司法改革工作的有效开展具有一定的借鉴作用,因此可以从宪政体制的角度对我国司法改革工作进行重新的审视,进而采取适当的措施为司法改革工作的开展奠定合宪性基础,促使宪法在司法改革工作中的积极作用得到充分的发挥,有效增强改革工作的全面性和整体性[5]。此外,刘妙香、卢静娟以及齐树洁等人也对比英、法、意、德等国的研究对中国司法改革工作的开展提出了相应的建议,在一定程度上推动了我国司法改革工作的进步,为司法改革研究成果的获取创造了条件,为我国现代社会司法改革工作的深化开展提供了一定的支持。

  (四)司法改革的学科构建方面

  对于司法改革学科建设方面的研究,青年学者周自康针对这些问题提出了自己的看法,其在研究中指出无论是在实务界还是在学术界,当前我国司法改革研究工作都尚未取得足够的进步,在问题研究范式、纯理论研究范式以对策研究范式方面都没有取得显著的成果,无法对我国司法改革工作的良性开展实施科学的指导。因此其提出要想促使司法改革研究工作取得更大的成功,就应该在当前研究基础上构建我国司法改革学,进而有效发挥研究“场”的作用,促使司法改革研究理论更加系统化,形成完善的理论体系,促使司法改革研究工作的开展能够真正对司法改革实务操作提供科学的指导。

  二、司法改革研究路径选择的理论分析

  (一)司法改革研究路径的选择应该有利于对根基性理论的构建

  司法改革工作的有效开展必须以对存在问题的司法环节加以明确为前提,在不具备充足理论指导的情况下,司法改革研?a href='//www.xuexila.com/yangsheng/kesou/' target='_blank'>咳嗽敝荒芄淮铀痉üぷ鞯耐庠诒硐侄孕枰凳┧痉ǜ母锏幕方诮信卸希岷贤庠诒硐种贫ㄏ嘤φ乃痉ǜ母锎胧饩龅鼻八痉üぷ髦写嬖诘奈侍狻5钦庵侄运痉üぷ魍庠诒硐纸信卸系姆绞酱嬖谝欢ǖ闹鞴坌浴⑺槠裕狈煽啃院涂凸坌裕锥运痉ǜ母锕ぷ鞯牧夹钥共涣加跋欤虼诵枰窖耙恢帜芄唤馐退痉ㄔ诵泄媛傻睦砺郏痉ǜ母锕ぷ鞯目棺龀稣返闹敢齕6]。简单的说,改革人员在对司法改革研究的路径进行具体分析和选择的过程中应该保证所选择的路径能够有利于对根基性理论的构建,只有具备根基性理论,才能够对司法改革工作做出正确的指导。具体而言,在明确司法运行相关条件、运行机理的基础上选择有利于根基性理论构建的司法改革研究路径具有以下两个方面的价值:能够对存在问题的司法环节进行判断,并明确这一环节的司法改革方向和标准;能够有效防止旧问题的存在衍生出新的问题。可见只有司法改革研究路径的选择有利于根基性理论的构建,才能够保证司法改革工作的科学性和合理性。

  (二)司法改革研究路径的选择需要能够推动从价值到操作理论的构建

  司法改革本身具有一定的操作性,即其能够有效利用现存的资源条件,重新塑造能够推进司法工作良性运行的条件,但是从本质上进行分析,其又具备一定的价值属性,也就是说在探索过程中还应该对资源的运用方式以及资源创设所需要的具体条件等问题加以解决,只有在改革路径的探索过程中重视在操作性中渗透一定的价值性,才能够将两者融为一体,为司法改革路径的探索提供相应的支持。

  在司法改革研究中司法改革的价值一般集中体现在不同改革环节存在的相关改革目标上,每一个环节的司法改革必然都会设置相应的目标,并且不同的改革环节所设置的改革目标也不尽相同,但是在总体目标的协调和统领下,各级目标之间又存在一定的联系,也就是说,每一个层级改革目标的最终实践都受到下层级目标——操作的直接影响,下一个层级目标——操作工作是上一个层级目标的深化开展,所以总目标的设定以及各层级目标的实现都具有相应的价值。因此司法改革研究路径的选择应该有助于推动从价值到操作理论的构建,保证其能够为司法改革实务操作提供正确的指引[7]。

  (三)司法改革研究路径的选择应该能够融入对中国基本国情的思考

  中国司法改革工作的所有探索都应该以本国司法环境为基础,只有结合我国司法环境进行有针对性的改革,才能够保证司法改革理论得到贯彻落实。从本质属性上看,司法改革工作本身是我国政治改革的一部分,因此司法改革应该基于政治改革的整体需求,在一定程度上与政治改革保持一致性,任何能够对政治根本机制和秩序产生不良影响的的司法改革理论都应该进行调整或摒弃。此外,在司法改革理论研究过程中所确定的改革路径应该充分分析当前我国社会的时空背景,即是说应该与前后司法制度进行有效衔接,并且重视不同地区地域性因素的影响,只有对这些问题进行综合分析,才能够为司法改革工作的贯彻落实创造条件,为司法改革制度的具体执行提供相应的保障[8]。

  三、当前五种重要的司法改革研究路径

  综合几十年来我国司法改革工作的研究成果,并对相关研究文献进行检索和梳理,发现我国司法改革研究路径基本包含五种形式,下面本文就对这五种形式进行具体分析。

  (一)参考借鉴路径

  这种研究路径的探索是先在研究之前设置一个没有经过系统研究论证、并且能够用于参考和借鉴的标准,然后将这种标准与当前我国司法现状进行对比分析,在分析过程中所发现的问题即可称之为司法问题,而能够进行借鉴的标准则可以具体调整为解决对策。一般情况下,在我国司法改革研究的分析中,参考借鉴标准的来源主要有两种:国际法公约以及相关专家经过系统分析后提出的权威论述,被一些社会大众称之为“普世价值”;法治建设较为先进国家的成功经验,具体来说可以是司法原则、制度、体系和机理等等。这种路径在具体的研究中能够作为单独的研究方法,也可以贯穿于其他研究路径中用于解决具体的问题,对于我国司法改革工作的有效开展能够做出正确的指引。  (二)问题对策路径

  问题对策路径具体来说就是基于问题——原因——对策而提出的相关研究思路,在我国司法改革问题的早期研究中较为倾向于使用这种研究路径,如针对司法实践中存在的司法腐败、司法工作执行难度大等问题,经过分析发现是司法工作存在地方化和行政化的原因,基于此提出了对司法管辖区域进行科学划分、对司法领导方式进行合理改革等具体措施。一般情况下这种研究往往会受到研究者的直觉影响,因此说服力相对较差。从理论层面进行分析就是说这种研究路径缺乏一定的根基性理论作为基础,需要参照具体的理论模型才能够发现司法改革工作中存在的问题和原因,进而提出相对合理的解决对策。但是应该认识到,这种研究对策也存在一定的价值,可以为其他各项深入研究提供相应的前期引导,促使研究效率得到进一步提升。

  (三)法社会学路径

  在中国社会正式提出开展司法改革后不久,司法改革工作就引起了社会的广泛关注,成为法社会学研究的焦点问题。在法社会学的研究视野中,司法改革研究工作的重点主要集中在司法外的社会环境与司法工作之间的内在关系方面,并且从司法工作能够取得的实际效果出发,重点对传统文化、现实社会的实际情况等因素对司法运行工作的影响加以强调,在改革探索工作中主张以中国本土资源为根基建立具有一定现代性质的司法,最大限度的避免制度移植现象的出现,对司法改革工作的良性运行产生不良影响。但是需要注意的是,虽然在法社会学路径中以法社会学思想对司法改革研究进行分析能够对司法运行和社会环境之间的关系进行揭示,为司法改革工作的良性开展提供一定的支持,但是由于法社会学研究视角具有一定的特殊性,因此一般情况下其无法作为独立的研究路径承担司法改革研究的责任,需要与其他研究路径进行配合,才能够促使法社会学路径的功用得到最大限度的发挥。

  (四)司法权分析路径

  司法权分析路径最为经典的理论为陈瑞华教授所撰写的《司法权的性质》一书,其基于对问题对策路径的不满,在对司法权性质进行深入分析的基础上提出了从司法权的角度对司法改革进行探索的思想路径,对我国司法权改革工作的研究提供了相应的支持。具体而言,司法权分析路径是首先对司法权的内在结构以及所具有的各项功能进行描述,在促使各项司法功能都能够得到充分发挥的前提下,对司法结构的运行状态和所需运行体制进行分析,进而探索司法权结构的具体组织方式,为司法改革工作做出正确的指引。可见,这种研究路径是一种“结构——功能”式的研究方法,在实际研究过程中具有一定的科学性,值得进行更为深入的探索。

  (五)决策分析路径

  决策分析路径的探索主要是从钱卫清先生的重要著作《法官决策论:影响司法过程的力量》开始的,其在著作中从法官决策入手对我国司法改革问题进行了适当的分析和研究,并取得了相应的研究成果。从司法改革在理论层面上的需求进行分析,决策分析路径是当前我国司法改革过程中相对较好的研究路径,能够为司法改革探索提出理论层面上的支持。一般情况下,决策分析路径的开展可以使用两种主要方式,其一是基于形式性理论框架而进行全面展开,一般不会具体探索需要实施怎样的决策以及决策实施的条件和机理等,更为重视对构建理论模型工作的追求。其二,对司法决策实施相应的价值填充,也就是说在具体研究中以追求理想的司法决策为切入点,对追求理想司法决策的保障条件进行深入分析。但是这种研究路径缺乏相应的价值导向,无法对司法改革实务操作做出正确的指引。

  四、基于行为主义主导的司法改革研究进路探索

  (一)研究的逻辑起点——司法裁判行为

  基于行为主义理论对司法改革的研究进路进行探索可以将司法裁判行为作为逻辑切入点:首先,司法裁判行为作为我国司法领域司法管理工作中的核心对象,在我国被划分为判决、裁定以及决定三个部分,并且这三个部分对司法实体以及程序公正产生着一定的影响。相对来说,司法裁判行为与司法部门所实施的其他诉讼行为具有一定的主从关系,司法裁判行为能够对其他诉讼行为起到相应的主导作用,并且具有一定的法律意义,是其他诉讼行为的依附,因此基于我国当前国情,所有司法改革行为的探索都应该以司法裁判行为为导向,真正将司法裁判行为作为司法改革工作的核心枢纽。其次,将司法裁判行为作为切入点有利于构建相对完整的司法管理理论。由于在我国司法改革领域司法裁判行为在司法管理工作中发挥着枢纽性的作用,因此从裁判行为出发对司法管理理论进行深入的分析和拓展,能够进一步增强司法管理理论的全面性和系统性,对司法管理理论的健全产生着极其重要的影响。最后,将司法裁判行为作为着手点能够进一步增强司法改革理论的解释力。在我国司法改革研究中,司法改革指导理论的重要价值在于其能够为我国司法改革实践提供相应的服务,并对司法改革实务操作做出正确的指引,而在研究实践中,司法裁判行为是一种具体的、确定的、客观存在的,并且其与价值问题具有一定的转化性,因此将其作为研究切入点,能够将理论研究转变为现实的讨论,在增强司法改革理论解释力的同时,为司法改革实践操作做出正确的指引。

  (二)主导研究路径——行为主义

  对于以行为主义为主导的司法改革研究进路来说,其具体指在研究方法方面以行为主义为主导,而在研究细节方面则可以适当的引入其他科学的研究方法。在对司法改革研究路径进行探索的过程中,可以积极借鉴行为主义的研究成果,为行为主义司法改革研究进行补充和完善。下面本文就从不同的理论层面对以行为主义为主导的司法研究路径进行分析。

  1.价值论

  对司法改革研究路径的探索首先应该明确改革的方向。因此研究人员在具体的分析中可以从司法公正入手进行更为深入的探索,进而明确当前我国社会所需要确立怎样的司法公正,只有对此问题进行更为全面而具体的探索,才能够为司法伦理学研究加以丰富,进而为司法改革研究奠定基础,最终确定合理的司法裁决行为。

  2.本体论在司法改革领域,司法裁决行为从本质上看就是一个进行思维判断的活动,因此为了保证研究的科学性,需要对司法思维判断工作的开展所需要的信息知识和思维方式选择进行探索。这是本体论研究中要求以行为主义为主导司法改革研究路径所必须回答的问题。基于本体论研究思想,应该对司法行为的主要构成要素、运行方式进行探索,进而为司法改革研究的发展确定基本的框架和要点,为整个司法改革研究论的形成奠定基础。本体论研究能够改善当前我国问题对策司法研究现状,促使司法改革研究工作得到更好的发展。

  3.保障论

  基于保障论而进行的司法改革研究探索是在司法与其外围环境的接触面而实施的,并且外围环境与司法条件的协调性一般相对较差,因此司法要求法官能够秉持公正的司法动机、要求和规则进行判断。由此可见,保障论研究要求在现有资源限制下,对正常司法运行保障条件的探索,一般情况下保障论研究中所能够提出的保障方式主要有三种“创造条件、激励引导、阻碍障碍”。但是在实际操作过程中,不论选择使用何种保障方式,都不可能提出完美的改革方案,所以司法改革过程中应该坚持追求合理主义的原则。

  4.条件论

  条件论可以看作是对本质论在逻辑层面进行的深化研究,其具体研究范围以及所能够获得研究价值一般由本质论所决定。基于条件论的司法改革路径探索应该从应然角度对知识价值要求的司法裁决动力和保证条件进行系统的分析,进而解决司法路径研究探索中出现的问题,进一步增强司法改革研究理论的丰富性和全面性,为司法改革实务操作提供科学的指导。

  (三)研究路径的中国价值

  1.司法改革的共识性

  改革共识性是当前中国司法改革研究中迫切需要解决的问题,一些司法改革理论在贯彻落实过程中之所以会引起一定的争论,最为重要的原因就是缺乏共同的研究理论基础,而基于行为主义的司法改革研究路径具有改革的共识性,其从微观机制入手,逐步向外部宏观改革进行延伸,能够在实际发展过程中对其他研究方法价值整合,因此具有明显的中国根基,适用于我国司法改革工作的开展。

  2.司法改革的阶段性

  除了从宏观层面上进行着手,司法改革工作的开展也应该重视从微观层面上采取相应的措施,进而从微观上为宏观改革的开展提供相应的保障。基于此可以看出,微观层面上的研究和分析具有一定的优先性,要想保证宏观改革能够顺利的推进,必须结合中国实际情况设立阶段性的探索方案,在以行为主义为主导探索微观改革措施的基础上,提出宏观改革方案,推动司法改革研究顺利进行。

  3.研究理论的本土化特征

  我国司法改革研究工作主要针对国内司法改革所开展,并对改革的研究方法和理论观点等能否经受国别的考验进行了分析。行为主义研究进路从我国现有司法研究资源入手,对行为者、环境以及司法裁决的关系加以探索,并提出了相应的司法改革直接目标,具有一定的本土化特征,能够对我国司法改革工作做出正确的指引。甚至可以说,以行为主义为基础对中国司法改革路径进行探索,对中国化的思索本身蕴含于理论研究之中,因此必然带有一定的本土化特征,具有深入研究的价值。

  五、结语

  综上所述,我国关于司法改革问题的研究所取得的成果重点集中在宏观领域,这些研究成果所涉及到的利益面往往相对较大并且带有一定的根本性,无法得到快速的调整和发展,极大增加了我国司法改革工作的推进难度。而从行为主义对微观改革路径进行探索,能够提出更为合理、实践性强的微观理论,为我国司法改革工作做出正确的指引,进而切实推进我国司法改革工作的优化开展。

  [参考文献]

  [1]方宏伟.论司法改革研究路径的选择[j].江苏社会科学,2013(5):73-79.

  [2]徐汉明,周玉林.中国新型法治智库研究的实践探索与制度创新——中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心主任暨湖北法治发展战略研究院院长、博士生导师徐汉明教授访谈[j].社会科学家,2015(9):3-7.

  [3]彭何利.法院设置体制改革的方向与路径——比较法视野下的司法改革研究进路[j].法学杂志,2014,35(3):42-51.

  [4]孙志伟.司法专业化与社会化的适度平衡:台湾观审制改革及其启示[j].台湾研究集刊,2015(1):35-43.

  [5]李静.司法裁决行为管理论视角下的司法改革研究[d].内蒙古大学,2015.

  [6]方宏伟.司法改革理论的特质[j].理论视野,2013(10):80-82.

  [7]张能全.社会转型中的刑事司法理性化发展向度探析[j].广西社会科学,2013(7):89-95.

  [8]谢蔚.艰难的司法现代化——20世纪20年代云南县司法公署开办考述[j].昆明学院学报,2013,35(1):102-105.

  司法法学研究学位论文篇二

  《 浅析住宅建设用地使用权期间届满续期的法律问题 》

  一、住宅建设用地使用权的概念及相关法律规定

  (一)住宅建设用地使用权的概念

  建设用地使用权是指土地使用权人使用国家所有的土地、或者根据相关法律法规使用被作为建设用地的集体所有的土地,建造建筑物、构筑物及其他附属设施,利用该土地实施除处分以外的占有、使用、收益的权利。根据建筑物、构筑物及其他附属设施用途的不一样,可以把该权利划分为住宅建设用地使用权和非住宅建设用地使用权。住宅建设用地使用权就是土地使用权人在国有土地上建造住宅及其附属设施,并利用该土地、该土地上的住宅及其附属设施进行占有、使用、收益的权利。

  (二)住宅建设用地使用权相关法律规定

  现行法律、法规根据建设用地使用权产生的方式不同、所规定的权利期限也不同。通过划拨方式取得的,除了法定原因使其权利消灭外,建设用地使用权人对该土地的使用期限并没有限制。通过出让的方式取得的,根据《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定,用于居住的土地,其使用期限最高为70年。而《物权法》第144条规定权利人可以通过书面协议将建设用地使用权转移,双方当事人可以协商一致该权利的使用期限,但不能超过法定的剩余期限。当70年期间届满后,《物权法》第149条就规定住宅建设用地使用权期间届满自动续期。

  二、住宅建设用地使用权自动续期的必要性

  我国土地归国家和集体所有,在土地上实行所有权和使用权分离的做法。对于土地权利和地上建筑物之间的关系,特别是土地权利和房屋之间,我国是坚持“房随地走,地随房走”原则。这个原则在立法上充分体现了两者不可分割的关系。房屋依附于土地上,对于处理房屋归属问题的时候,容易造成土地所有权成为房屋所有权的从权利的现象,也容易造成房屋所有权变为土地所有权的从权利。

  目前的立法把住宅建设用地使用权的行使设置成有期限限制,而房屋所有人对房屋行使所有权就没有期限限制。前者权利的有期性与后者权利的无期性相矛盾。当住宅建设用地使用权期间届满后,房屋所有权没有了土地使用权的支撑。为了防止不动产关系复杂化,我国物权法贯彻房地一体主义,以解决“空中楼阁”的问题,制定了第149条的规定。《物权法》第149条关于自动续期的规定具有重大的意义,该规定的制定避免了期间届满后住宅建设使用权归属于不同权利主体的现象,使房屋所有权有了土地权利的支撑,填补了立法上的盲区。但同时可以看出该规定过于笼统和模糊,现实操作性不强,围绕住宅建设用地期满后如何续期的问题存在着诸多的争议,立法者采取了回避的态度,在立法上采取了模糊的规定。

  三、住宅建设用地使用权自动续期的相关问题

  2000年前孟子就提出居者有其屋的理念,住宅是人民群众安居乐业的基础,安居乐业是广大人民群众的希冀,是广大人民群众向往和为之奋斗的幸福目标。但是,我国《物权法》关于住宅建设使用权续期的规定过于简陋,其法律规定大多处于空白的状态,在实践中显露出此条款立法的弊端。由于历史的原因,出让土地期限只有20年的青岛开发区住宅,其住宅建设用地使用权的期限于2009年届满,而当中的一名业主在距离“丧失”土地使用权的一个月时间内,向有关部门递交续期申请,面临着该如何续期的难题,其解决的方案依然无果。时至如今,这个问题就像该小区的老房子一样,继续默默等待中。关于住宅建设使用权的续期问题与国计民生息息相关,而最近温州部分住宅土地使用年限到期或即将到期,再次引起人民对该问题的关注,都透露出现行的关于此问题的法律规定与社会发展渐渐不相适应。在自动续期问题上,国家也没有出台详细的法律规定,以致于我们在处理续期是有偿还是无偿,续期的期限是多少,续期的次数的问题上无法可依。为了避免无法可依的局面,国家应该尽快出台解决该问题的法律规定或者司法解释。本文就关于住宅建设用地使用权的问题对相关规定中的盲区进行分析,提出一些完善相关规定的建议。

  (一)关于住宅建设用地使用权立法规定的盲区

  1.期间届满自动续期是否有偿的不确定

  从《物权法》第149条的规定来看,立法者对自动续期是否再向国家缴纳费用采取的是回避的态度。而理论界对住宅建设用地使用权期间届满是否有偿续期的问题上,有着不同的见解。

  一种观点认为,住宅建设用地使用权期间届满,应当向国家再次缴纳费用。如果无偿续期,不支付对价,权利人取得的住宅建设用地使用权从实际上接近土地所有权,这就变相地形成土地私有化,导致国家土地所有权名存实亡。

  另一种观点认为,期间届满以后,房屋所有人应当无偿续期。从目前社会形势来看,民生对于住宅建设用地使用权无偿续期的响应极高。现今房价居高不下,人们在购物房屋的负担已经极其沉重,如果在期间届满后还要继续缴纳土地出让金才能行使房屋所有权,百姓的经济负担越加沉重,如此做法不利于稳定社会。

  面对十几亿中国人的住房保障问题,对于续期是否有偿是民生最关注的事情。笔者认为自动续期应当是无偿的。理由如下:(1)按照所有权平等保护的原则,土地所有权和房屋所有权平等受到法律保护,但是,在实践中房屋所有权往往受到土地所有权的限制,有偿续期使土地所有权凌驾于房屋所有权,这与立法精神违背。(2)从法律条文上对“自动续期”进行解释,自动可以理解为无条件,不需要任何行为即可形成的意思,不需要补交费用,无需再次缴纳土地出让金,住宅建设用地使用权的存续期限自行延续,权利人继续合法使用土地。(3)从百姓住房保障问题上看,如果要求房屋所有权人再次缴纳土地出让金,这无疑就是代代养房。房屋依附于土地上,老百姓支付房款取得该房屋所有权,但是如果期间届满以后没有钱缴纳土地出让金,国家就无偿收回住宅建设用地使用权,老百姓就要面临失去房屋的危险,这样一来,容易引发社会问题。(4)无偿续期可以积极调动人的主观能动性,权利人为了长久居住,积极对建筑物进行修葺,延长建筑物的居住年限。因为有偿续期的话,人们的积极性就会降低,房屋资源就成为一种浪费。(5)有偿续期的规定不利于土地的开发和房屋的利用。如果住宅建设用地使用权的剩余期限越少,那么人们对该土地上的房屋购买、投资的积极性就会越低,相反,无偿续期不会影响房屋交易的积极性。如果使用权期限剩余不多,在房屋所有人不愿意再次缴纳土地出让金的情况下,那么其他人想要取得该房屋的所有权就要即支付房屋价款,在期间届满时,又要缴纳土地出让金,显然这是不合理的。因此,有偿续期的规定不利于发挥房屋和土地的价值。 2.期间届满续期期限的不确定

  现行法律对住宅建设用地使用权期间届满续期的期限问题上并没有相关规定。续期期限的长短,与人的居住问题、土地和房屋的有效利用有着密切关系。孟勤国教授认为:“土地使用权期满后可以续期,每次续期不超过10年,累积占用70年后就可以无偿使用直至建筑物自然灭失。”王利明先生认为:“根据地随房走的规则,只要房屋存在,那么建设用地使用权就一直存在。如果房屋因为种种原因已经灭失,那么建设用地使用权也就自然不复存在了。”

  住宅建设用地使用权期间届满自动续期以住宅仍然存在为前提。续期的目的就是为了保障房屋所有权人最基本的居住问题,把社会资源的利用发挥到最大。笔者认为住宅建设用地使用权期间届满,其续期期限应该持续到该地上房屋自然灭失为止。这样不仅可以充分利用房屋,也能稳定居民的居住问题。

  3.期间届满续期次数的不确定

  对于续期的次数是否受限法律也没有做出明确的规定,如果只是按照统一的标准续期,没有考虑建筑物仍可以继续安全使用的年限,那么续期的次数则可以根据建筑物的耐用程度再具体确定。

  笔者认为期间届满后,住宅建设用地使用权续期次数不限于一次,其次数应该直至该地上房屋灭失为止。如此一来,在保护房屋所有权人对房屋的合法权益、保障居民的居住稳定的同时,亦能使土地和地上建筑物利用最大化。

  (二)关于“住改商”、“商改住”立法规定上的缺陷

  随着市场的发展,越来越多的业主将原来用于居住的住宅改变为商业用房,现行法律对于改变用途的现象原则上不允许,但也没有绝对的禁止。《物权法》第77条规定只要经过有利害关系的业主的同意和不违反禁止性规定的前提下,业主可以住宅改为经营性用房。对于这种把住宅改为经营性用法的情形,我们该如何确定其属性?其建筑用地使用权的期限是多少?我国的立法对此并无规定。笔者认为,应该按照地上建筑物的实际用途来确定其性质,以实际用途作为界定性质的标准,当期间届满后,根据其实际用途的标准来使用续期规则,在此不详细论述。

  四、完善住宅建设用地使用权自动续期问题的建议

  (一)关于自动续期费用问题笔者建议,住宅建设用地使用期间届满后,续期不需要补交费用,无需再次缴纳土地出让金,权利人继续合法使用土地。平等保护权利人的房屋所有权,维持社会稳定。

  (二)关于自动续期期限的问题笔者建议,住宅建设用地使用权期间届满,其续期期限持续到该地上房屋自然灭失为止。地上房屋已经灭失,那么就再不能发挥其应有的作用,对住宅建设用地进行续期也再无意义,这也是与《物权法》的立法目的相符合的。

  (三)关于期间届满自动续期次数的问题笔者建议,在住宅建设用地使用权期间届满后,续期没有次数限制直至该地上房屋的灭失为止。

  [参考文献]

  [1]孟勤国.物权二元结构论一中国物权制度的理论重构[m].北京:人民法院出版社,2009:282.

  [2]王利明.物权法论[m].北京:中国政法大学出版社,2008:216.

  [3]温世扬.物权法要义[m].北京:法律出版社,2007:194.

  [4]冯琳,冯雪鸿.住宅建设用地使用权续期问题研究[j].商业经济,2012(12).

  司法法学研究学位论文篇三

  《 我国未来个人信息保护法立法的完善 》

  关于个人信息的法律保护目前散见于侵权法、民法通则、刑法典以及其他部门法零零散散的法条中。随着信息化时代的到来,以及科学技术的发展,个人信息数据能够较容易地被收集、存储及传播利用,同时这种便利性也导致大量的个人信息在不知不觉中在虚拟世界中流通传播,而我们对于侵权几乎一无所知;单个人的信息侵权算不上严重,但可怕的是几乎人人都被这一问题所困,并且由于个人信息侵权的侵权方难以确定,标的额较小以及难以请求精神损害赔偿导致很多受损害方对个人信息被侵犯的事实采取漠视或忍受的态度,同时关于个人信息方面法律制度的不健全使得很多人无法利用法律手段去维护自己的权利,这对我国的法制化建设以及社会发展存在着很大的威胁。

  从立法模式上看,目前主要的立法模式主要有个人信息保护法单独立法,在民法典的隐私权中加以详细规定以及制定侵权责任法的司法解释三种。本文采纳第一种观点,因为从特征上看,虽然目前在理论界对隐私权的内容和范围仍存在争议,但一般都认为“不愿为他人所知晓”是隐私权的基本特征,而个人信息的概念特征在于“识别”,即通过个人信息能够将信息主体“认出来”。从权利的行使来看,隐私权是与人身密不可分的,隐私权不能转让,不能作为交易的客体,而个人信息权的显著特征就是个人信息能够进行商业交易并产生财产利益。从救济方式来看,对隐私权的保护通常是采用事后救济的方式实现的,而对个人信息的保护则是采用事前防范和事后救济相结合的方式达到的。所以隐私权与个人信息权是交叉关系,有的个人信息是隐私,有的个人信息与隐私没有关系。而侵权赔偿请求权显然是一种债权请求权,要求被侵权人有实际的损失,而个人信息受侵害不少只是人格权受损,加上侵权责任法没有对隐私权之外的个人信息有具体规定,所以在侵权责任法中规定司法解释也是不合适的。

  到目前为止,共两位学者提供了关于个人信息保护法的草案,一是受国务院信息办委托,由社会科学院法学研究所周汉华研究员牵头负责的个人数据保护法研究课题组所起草的《中华人民共和国个人信息保护法(专家建议稿)》①;二是广西大学法学院的齐爱民教授所拟定的《中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿》②。而这两部草案都是十年之前就早早拟定完备的了,为何十年后的今天,在社会主义法制现代化的当今却迟迟不肯出台有关立法呢?对此本文将从齐爱民教授的《个人信息保护法示范法草案学者建议稿》这篇草案本身寻找其不足之处,并对其作出改进,使立法工作能够更好的开展。至于另外一篇《中华人民共和国个人信息保护法(专家建议稿)》由于其因为将个人信息权利定性为公法上的权利,导致该建议稿过于强调个人信息保护法的行政法手段,但个人信息权利实质上是一种法律没有规定的特殊人格权,属于民法的调整对象,因此本文对这篇专家建议稿不作过多评述。

  一、大众关于个人信息保护立法的基本观点

  通过2015年7月对于苏南地区的500位群众的调查显示,有72.14%的人认为个人信息泄露严重的主要原因是法律不健全,存在个人信息买卖市场。当人们意识到自己的信息可能被他人获取或者加以利用时有48.65%的人虽然担心,但不知从何下手保护自己的信息。有68.19%的人觉得当个人信息受到侵害时,是不知道用什么方法维权的原因阻止了当事人的依法维权。有64.86%的人认为迫切需要应当颁布个人信息保护法。尽管这一数据来自于中国较发达地区的小部分人群,但也能代表迅速发展中的中国的大众意向,由此可见,对于个人信息保护的立法,大部分人都持支持态度。

  二、个人信息保护法草案的基本内容

  该草案的内容框架为:第一节,一般规定(包括立法目的,适用范围,定义和原则等);第二节,国家机关对个人信息的收集、处理和利用;第三节,非国家机关对个人信息的收集、处理和利用;第四节,损害赔偿(共同侵权,损害赔偿,精神损害赔偿)共32条。

  (一)一般规定

  1.坚持欧盟国家的立法模式

  目前世界范围内关于个人信息的立法模式主要有美国与欧盟两种,其中美国的立法模式是将个人信息的有关规定附属于隐私权之中,并且更加依赖于行业的自律机制,关于个人信息的条款散见于不同部门的法律之中。欧盟国家的立法模式是进行统一的立法,可能叫做个人数据保护法亦或是个人信息保护法,调整方式为设置独立的个人信息保护机构而非行业自律,并且将个人信息权独立于隐私权之外定位为新型的人格权。显然本草案摒弃了美国的立法模式,因为这种立法模式与中国当今的立法模式并无太大区别,只是其内容与执行力超越我国而已,而由于美国是英美法系国家,对于立法的疏忽缺漏可以通过判例加以弥补,但对于中国来说追随欧盟国家的脚步是相对来说更为利好的选择。

  2.相关概念解释

  首先个人信息作为一种信息之所以为自然人所支配的原因在于其是可以于其他自然人相互区分,在此共性的基础上,齐教授将个人信息作了列举式的规定,大致包括姓名,各种号码信息,家庭住址和一些特殊敏感信息等等。然后个人信息法中的主体则包括信息主体,即个人信息权人;信息处理主体,即对个人信息进行处理的他人或组织;以及第三人三个主体。同时对处理活动进行列举式规定,也就是个人信息变动的全过程,而利用活动则涵盖了除了对处理活动的列举以外的全部活动。最后规定了调整范围不仅包括电子数据的处理,也涵盖了以人工方式检索的处理。  3.立法价值取向

  齐爱民教授开篇点明草案的立法目的在于调整个人信息的处理活动,首先保障有关个人信息的人格权,其次保障个人信息的合法处理利用。在立法原则上,规定了信息采集利用要么合法要么合意,而且必须合目的,同时需采取安全措施保障个人信息不受侵害。这表明在权利义务的利益衡量中,草案偏向于个人信息权的保护,个人信息的处理利用同样受到保护但要以其本源为前提。在第二章和第三章的内容中,草案通过加重国家机关与其他机关的义务来保障个人信息权人的处理,而鲜见个人信息权的直接描述,所以这部草案也是一部信息处理主体的义务法,一部信息主体的权利法。

  (二)对国家机关的相关规定

  1.国家机关在个人信息处理过程中的权利与义务

  国家机关在个人信息处理利用中对于信息主体处于绝对优势,这是在国家力量的支配下获得的地位,国家机关对于个人信息的收集利用类似于征税,征税是国家强制力得以实施的经济前提,而个人信息的收集则是国家在信息化过程中不可或缺的一步。征税的税种和税率是相对稳定的,而个人信息的收集也不能没有限度,对于敏感信息往往需要特殊情况才可以收集。税款的利用也要符合国家征税的目的,同样,个人信息的利用也要符合收集个人信息的目的。但这也并非没有例外,国家机关对于社会中的诸多利益需要权衡,在法益与法益的冲突中或是追求更长远的利益而不得不利用个人信息的情况,可以不经过信息主体的同意处理利用该信息。

  国家机关对于信息主体的权利应当保障,对此草案对国家机关的义务加以规定,对于信息主体的知情权,国家机关有披露抽象行政行为的义务,对于信息主体的查询权,国家机关有许可其查询的义务并提供便利,对于信息主体的排他权,国家机关工作人员有保密的义务。但这些义务都有例外,凡是关系到更为重要的法益时,可以排除以上规定。

  2.信息主体的权利与义务

  个人信息权属于人格权的一种,它与隐私权与其他人格权有所不同的是,它多多少少与其它人格权有所联系,但却有所不同,只能与其它人格权形成交叉关系;而且它是一种带有财产性质的人格权,可以实现个人信息的流通市场,这也是与其它人格权不同的地方。同时,个人信息权并不完全由信息主体所支配,对于个人信息的合法利用,公民有提供便利的义务,假若完全由公民排他支配,势必会使社会秩序陷入危机与紊乱之中。

  针对这种特殊性,草案中规定,信息主体有查询权,变更权,知情权,决定权。(1)查询权也就是公民主动向政府提出查询其个人信息档案中的内容,只有关系到其它更重大的法益时才可以拒绝,并且要提供拒绝查询的理由。(2)变更权包括变更删除和封锁,信息主体有向国家机关请求变更的权利,并且国家机关应依职权主动履行但需要以信息主体的同意为前提。(3)知情权体现于国家机关的告知义务与公开义务,一种是针对特定人的,另一个是针对不特定人的,国家机关应主动告知收集个人信息的理由并披露关于个人信息处理利用的有关政策。(4)决定权属于人格权自由支配的表现,体现于信息主体有权决定在任何地点任何时间向任何人告知自己的个人信息的权利。

  (三)对非国家机关的相关规定

  非国家机关指的是依批准获得个人信息处理权力的国家机关以外的自然人,法人及其他组织。关于非国家机关的有关规定类似于国家机关,但是基本没有国家机关的但书例外情形,这说明非国家机关的权力较小,对于私人权利的限制较少。同时与国家机关不同的是,非国家机关有制定自律规范的权利,自律规范与本草案具有同等效力,这也是参照了美国法中的相关规定,毕竟各个行业有各个行业的不同,这一规定是为了保障市场灵活运转,自由运作,平衡个人信息保护与社会发展两方面的法益。

  (四)损害赔偿

  此章节规定了侵权发生后关于造成损失的救济,大致与侵权法中的一般侵权中的规定相类似,但特殊的在于对于信息主体无法确定侵权行为人的情形,可以相关的数个信息处理主体得向法院主张共同侵权。在侵权的责任认定原则上,国家机关采取无过错责任,无论有无过错都要承担损害赔偿责任,非国家机关采取过错推定原则,必须证明自己无过错才可以免除责任。最后,关于精神损害赔偿的问题比照隐私权的相关规定,对于精神损害可以提起精神损害赔偿。

  三、比较相关法条,草案的优点与不足

  (一)对比专家建议稿

  另一份由周汉华研究员所起草的建议稿的内容框架为:第一章,总则(目的与依据,立法原则,适用范围与例外等);第二章,政府机关的个人信息处理(规定了:个人信息的收集与利用;信息主体获得个人信息的权利;个人信息的更正与停止使用);第三章,其他个人信息处理者的个人信息处理(规定了:政府管理制度;个人信息的收集与使用;信息主体的权利;行业自律机制);第四章,法律的实施保障与救济;第五章,法律责任以及第六章,附则(规定施行日期与实施后的衔接)。共七十二条。

  与草案相比,该建议稿的立法价值建立在规范信息处理主体的处理利用活动上,以义务来规制信息处理活动,并且将本法与政府信息公开条例看做一个问题的两面。虽然说明不适宜由行政法规加以规定③,但该建议稿却处处充满了行政的色彩,忽视了个人信息保护问题的主要矛盾也就是民事法律关系,仅抓住了信息处理活动中信息处理主体与信息主体的次要矛盾。草案虽然也是多规定了信息处理主体的活动,但其倾向总体上还是以民事手段调整为主,以刑事手段和行政手段为辅;主要使用授权型法规规定个人信息权的内容而非禁止性规范。同时对于事后的救济制度来说,本草案还是坚持让受害人得到实实在在的侵权损害赔偿或是人格权请求权亦或精神损害赔偿,跟建议稿对机关组织进行处分的救济措施相比更有利于调动受害人维护自身权益的积极性,同时也减轻了信息处理主体的压力,有利于个人信息产业的发展。

  但是,草案与之相比的不完善之处在于立法稍显抽象,没有建议稿规定的具体,对于信息处理活动中的各种情形、介质、矛盾都没有建议稿规定的详细。建议稿类似于将程序法、实体法、民法与行政法一手包办,这不见得是优秀的法律,但却比草案仅仅给出了一个大致框架还需要法律解释予以修补的形式更值得借鉴。  (二)对比地方法规

  早在2012年江苏即正式施行了《江苏省信息化条例》,在关于政务信息资源的采集、公开、共享中,规定为了促进政务信息资源方面的共享工作,《条例》在第二十一条、第二十二条、第二十三条中分别对政务信息资源采集、使用和共享等方面作出规定。通过建立统一规范的政务信息资源共享目录和共享交换体系,为政务信息共享提供可能;规定信息采集应当主要通过信息共享方式从国家机关获取,以防止政务信息的重复采集、多头采集。同时,将政务信息共享作为各级政府部门的法定义务,国家机关在履行职责过程中形成或者获取的信息资源应当依照相关规定予以共享。

  针对目前社会上人民群众反映较为集中的非法买卖个人信息现象,《条例》在第二十四条规定:“任何单位和个人不得非法披露所采集的信息,不得将获取的公民、法人和其他组织的信息出售或者以其他方式非法提供给他人,不得以窃取、购买等方式非法获取上述信息。”同时增加一款法律责任,规定“违反本条例第二十四条规定,非法披露、出售、提供信息,或者以窃取、购买等方式非法获取信息的,由县级以上地方人民政府信息化主管部门责令其删除信息,没收违法所得,对单位处以十万元以上五十万元以下罚款,对个人处以一万元以上五万元以下罚款;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”④这一规定为保护个人信息安全提供了具体可执行的法律依据。而对于这些非法买卖个人信息市场,草案较少有相关条款对其进行限制,而实际生活中这种侵权形式恰巧占据主要位置。

  不过这一条例的立法目的还是为了规范政府机关的信息处理活动,同时赋予了许多政府机关的权力如共享权。对于个人信息市场的惩罚行为也是为了规范社会秩序,没有对于信息主体规定任何自力救济的条款,也没有对于政府机关对个人信息保护不力的惩罚措施,对于信息主体权利的保护作用并不明显。对于信息产业的发展更是倾向于经济法的内容,与个人信息保护没有太大关系。个人信息保护法草案与之相比更多的保护了信息主体的权利,对于信息处理机关的责任则并非该法应考虑的重点。

  (三)对比外国法

  作为一部国外几十年前就已经有过实践的部门法,外国的经验是我们必须借鉴的,并且个人信息保护法的立法价值之一就是促进个人信息的跨国传输,促进国际经济的正当发展,维护国际政治秩序,因此我们需要与国际立法接轨。

  1.美国:法律保护技术规范如果隐私被人侵犯,造成了精神或物质上的损害,公民就会诉诸法律。这主要得益于美国与隐私保护相关的立法比较成熟。美国国会1974年就通过了《隐私权法》,这是美国保障公民个人信息的最重要的基本法律。此外,美国各州还制定了一些保护本州公民隐私的细化法律。

  2.德国:法规完备争议尚存德国在保护公民个人信息的立法方面走在世界前列。早在1970年德国黑森州就颁布了德国首部地方性《数据保护法》,从而在全球开辟了一个新的立法领域。之后,《联邦数据保护法》、《州数据保护法》、《数据保护法》等多项法规不断出台。2006年,德国人口最多的北威州颁布了名为《在线搜查法》的地方法,允许该州情报机关通过俗称特洛伊木马的远程控制软件及其他技术手段全面监控嫌疑人在互联网上的活动,获取嫌疑人电脑中的数据。

  美德两国都从保护消极的隐私权开始,逐步过渡到保护积极的隐私权即保护个人信息权。但我国隐私权制度一开始就并不完善所以一开始将个人信息独立于隐私更适合我国。它们所制定的法律不仅赋予信息所有权人对特定范围内的事项享有请求权,还给个人信息的采集、使用者规定了大量义务。它们都重视立法对保护公众人格利益不受非法侵犯的作用,相关法律都规定了采集和使用个人信息必须经过信息所有权人同意,并对信息的目的进行严格的限定。在个人信息的采集和使用过程中,明确了信息主体享有的权能大致包括知情权、异议权、抗辩权等权利。总之,美国和德国都根据自己的价值观,在拥有相应社会基础的前提下完善了自己的个人信息保护制度。而我们的草案也应采纳多种调整方式,基于中国国情,吸收外国法优点,弥补自身的不足。

  四、改进该草案的建议

  (一)明确个人信息权的权利内涵

  个人信息权是我国宪法中的一项基本人权,同时还是民法中的一项人格权,唯有把宪法上的基本人权进行细化处理成民法上的具体权利,才能够起到合理利用个人信息,以及防范侵权行为的作用,并能够最大限度地保障个人的合法权利,协调好社会上的所有经济利益关系。在不久后要制定的民法典中可能就会规定个人信息权,这不仅是要宣示其作为人格权、民事权利的属性,更要确认该权利的内容、权利的行使、对权利侵害的禁止以及权利的特殊保护。⑤因此我们关于个人信息保护法的有关规定应参照人格权的有关规定,首先应着眼于个人信息权的支配性,规定个人信息的自决权,这是信息主体排除妨害的最有力权能,意味着信息主体有处理个人信息的自由,其他人无法干涉。接着是对于信息处理机关的处理活动,信息主体有知情权,变更权,抗辩权,对于个人信息在处理机关的处理使用有监管的权限,并能以实际权利约束信息处理主体。然后是对于侵权人,信息主体有人格权请求权与损害赔偿请求权,要求其赔礼道歉,恢复原状,消除影响,赔偿损失等请求,严重侵害到精神心理状态时甚至可要求其承担精神损害责任。最后对于个人信息的财产性,应规定信息主体的收益权,信息主体可以通过合同等方式利用自己的个人信息。

  (二)规定无信息主体参与情形下侵权的内容与救济

  在现代社会中,个人信息已成为具有相当价值的资源之一,处于发展中国家的中国社会已经迈入了信息时代的轨道,却也是社会道德却难以抑制到期间技术进步所带来的各种风险代价,其中包括公民个人信息的买卖。目前个人信息泄露的主要原因并不是它的收益,相比于其他不法收入,个人信息交易的收益要少得多,交易量要大的多,真正的原因在于管理的不规范以及可操作性强。而且我们现今已经开始网络和信息时代。随着网络信息技术和电子商务的发展,个人信息的商业价值得到不断提升。相应地,个人信息交易也越来越成为信息产业的重要内容。由于网络服务商对个人信息的获取易如反掌,加之个人信息在网络上提供的必要性,这就形成了一个源源不断的市场。这样的情形并没有信息主体的参与,这一情况若没有个人信息保护法的有关规定岂不是成为了法律上的空白?因此我们需要具体规定没有信息处理主体参与下,侵权人的法律责任。同时由于法律法规的不完善,使得在审判侵权案件的过程中,无法界定侵权的主体,而怎样要求侵权人承担法律责任成为了裁判的难点。这就要求,国家要明确个人信息权被侵犯后承担的责任、责任承担的方式以及责任构成要件等。草案中应当明确规定,不能确定侵权人时,由负责保管此个人信息的国家机关及有关组织承担连带的过错推定责任,这时信息处理主体就成为了民事法律关系中的被告,为保管个人信息不力的过失行为承担责任;当然,在信息主体有过错的情况下应当另当别论。

  数据泄露通知制度也应当是规定的重点,往往信息处理主体比信息主体更容易发现个人信息的侵权行为,在发现自己所管理的个人信息泄露或知道侵权案件与自己所管理的个人信息有关时应及时通知信息主体,否则,信息主体有权请求对信息处理主体进行行政处罚。

  (三)特殊人群、特殊信息的保护

  个人敏感信息,各国国情和历史文化背景不同,范围不一,但多包括以下几类:种族、民族起源、宗教或哲学上的信仰、政治倾向、工会成员资格、犯罪记录、健康状况及性生活等方面。这些特殊信息应受到更严格的法律规制,对于这些信息的收集处理活动必须依法登记,获得批准,非政府机关对这类信息的收集权限应进行缩小和监管。

  有些特殊人群比如未成年人,精神病人,军人的个人信息应得到特别对待,在个人信息保护法中应当单列并进行详述,对于此类人群的信息应类推适用关于敏感信息的特殊规定。而有些特殊人群比如官员的个人信息不应与一般的个人信息同等适用,应在《政府公开条例》中加以规定,因此个人信息保护法应当规定不适用本法的例外情形。

  (四)完善行业自律制度

  相对于立法模式,行业自律模式取得效率优势所必需的理论前提,即保护个人隐私方面所取得的实际效果不亚于后者这一条件,如果得不到现实的支持,则我们就需要从其它角度来重新认识行业自律模式。令人遗憾的是,在保护个人信息实际效果上,行业自律模式并未取得良好效果。相反,事实证明,在网络环境下,行业自律模式对个人隐私的保护作用也是相当有限的。此外,对违反行业自律规范的从业者缺乏有力的制裁与惩罚措施,也是行业自律模式的不足之处。在非公共部门,特别是一些商业网站,己经逐步认识到了个人信息的巨大价值以及个人信息对信息主体的重大意义,为了增强消费者使用网络的信息,提供了相对较为详细的隐私保护政策。但也应注意到,我国国内各商业网站的个人信息保护水平差异很大,大型的商业网站大多有比较完备的个人信息保护政策;但一些小型网站在个人信息保护方面是令人担忧的,它们不仅没有公开相应的个人信息保护政策,甚至不惜商业信誉,只要能给网站的经营者带来利益,就会不适当地收集、利用乃至出售访问者的个人信息。

  五、结语

  个人信息的保护从最初的隐私、尊严和自由的人格权要求到现在流行的财富积累保障的要求,很好地体现人权和社会经济发展的过程,从而影响到人们对这些发展的保障要求。而且在越来越提倡民主、文明和交易规则的现代社会,对个人信息予以全面完整的保护的社会需求也越来越强烈。我们探讨个人信息保护及其法律机制是十分有必要的。

  [注释]

  ①周汉华主编.中华人民共和国个人信息保护法(专家建议稿)及立法研究报告[m].北京:法律出版社,2006.1.

  ②齐爱民.中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿[j].河北法学,2005(6).

  ③周汉华主编.中华人民共和国个人信息保护法(专家建议稿)及立法研究报告[m].北京:法律出版社,2006.64.

  ④周春柏.江苏省信息化条例正式施行[j].江苏通信,2011(6).

  ⑤王利明.我国未来民法典中人格权编的完善[j].中国政法大学学报,2013(1).

  [参考文献]

  [1]周汉华主编.中华人民共和国个人信息保护法(专家建议稿)及立法研究报告[m].北京:法律出版社,2006.

  [2]齐爱民.中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿[j].河北法学,2005(6).

  [3]周春柏.江苏省信息化条例正式施行[j].江苏通信,2011(6).

  [4]王利明.我国未来民法典中人格权编的完善[j].中国政法大学学报,2013(1).

  [5]严鸿雁.论个人信息权益的民事权利性质与立法路径[j].理论与实践,2013(4).

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