法学学术论文

　　法学又称法律学、法律科学，是以法律、法律现象以及其规律性为研究内容的科学，这是小编为大家整理的法学学术论文，仅供参考!

　　法学学术论文篇一

　　论证据法学的理论基础

　　摘要：关于证据法学的理论基础问题，近年来学术界围绕旧说认识论展开了种种反思与捍卫，而认识论与价值论二者均存在着缺陷和不足。将二者并重更符合刑事司法的发展潮流。

　　关键词：证据法学;认识论;价值论;并重

　　中图分类号：d90文献标识码：a文章编号：1003-949x(2008)-09-0069-02

　　在当代诉讼制度的体系中，证据制度无可争议地处于核心地位，而随着法制现代化和司法改革进程的推进，证据法学近年来日益繁荣，诉讼法学界对证据法学诸多问题的研究也在渐渐形成争鸣的态势，其中关于证据法学的理论基础问题作为证据法学的根本问题也愈加受到人们的关注，围绕着证据法学理论基础的旧说“认识论”展开了种种的反思与捍卫。作为一个前提性与根本性的问题，证据法学的理论基础有进一步明确的必要。

　　一、诸家之言

　　1.认识论。长期以来，这一学说占据着绝对的统治地位，近期学术界关于理论基础问题的探讨也主要是围绕该理论展开的，在各家争鸣的今天，仍有人坚持着这一理论，只是在程度上有所差异。其一是有人坚持“证据法学的理论基础主要是辩证唯物主义认识论”，并且坚持在诉讼中要达到客观真实[1];其二，有人主张要坚持辩证唯物主义认识论的原则性指导，但同时提出应该把法律真实作为刑事诉讼的证明任务和要求[2]。

　　2.价值论。该学说反对将认识论定为证据法学的理论基础，认为这是当今中国司法实践中存在的刑讯逼供及现代证据规则建立难等一系列问题的根源，认为“必须对此问题进行深刻的反思，将证据规则建立在形式理念和程序正义的基础之上”[3]。

　　3.二元论。该学说又可分为三种不同的主张。其一，统一并存说。有学者认为，“辩证唯物认识论与程序正义理论二者的对立统一 ，成为指导我们证据法学研究的理论基础。”[4]其二，补充说。该说认为，“应当指出，辩证唯物主义认识论与价值论是不矛盾的，两者存在着内在的联系。可见，在证据法的理论基础上，价值论应成为认识论的必要补充。”[5]其三， 还有学者认为 ,“认识论是证据法学的理论基础之一 ,追求客观真实是刑事诉讼的主要目标之一” ,“证据法的另一理论基础是法律价值及其平衡、选择理论”。[6]

　　以上关于此问题的三种学说目前在学界形成了争鸣的态势，各有其合理之处，对一些问题的理解也各有其见地，但也明显的不乏偏颇，对一些问题的论证也有所不足，有进一步研，究的必要。

　　二、对认识论及价值论之剖析

　　认识论长期以来作为我国证据法学的理论基础，对于我国立法和司法活动也起到过重要的指导作用。这一学说认为司法人员收集、审查证据以及运用证据认定案情的过程首先是一种认识活动，要受到认识规律的制约，认为刑事诉讼证明的目的即是达到诉讼的客观真实。

　　一般而言，在证据法学研究中，人们对人认识能力的看法来自恩格斯在《反杜林论》中的一段话：“一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限的思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭上才能得到解决。从这个意义来讲，人的思维是至上的，同时又是不至上的。他的认识能力是无限的，同时又是有限的，按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的;按它的个别实现和每次实现来说，又是不至上的和有限的。”⑴马克思主义经典作家的这段论述告诉我们，从抽象的意义上即整个人类认识发展的连续过程来看，世界上不存在不能为人们所认识的事物，随着社会的发展，今天不能为人们所认识的事物在今后迟早会被人们所认识，因而，从这个意义上来说，人的认识能力是至上的和无限的;而就具体时期内对具体事物的认识来说，人们对事物的认识只能是无限接近其本质，而无论多么接近都不可能达到其本质，从这个意义上来说，人的认识能力又是不至上的和有限的。具体到刑事诉讼证明过程也是这样，人对证据及证据反映的案情的认识能无限地接近却不能完全达到案件事实本身。一切刑事案件都是过去发生的不能重演的事件，除非办案人员亲眼目睹犯罪的实施并抓获犯罪人，办案人员只能在案件发生之后，通过收集、审查、判断证据，通过一整套法定程序查清案件事实。这里就有一个办案人员按照什么方法、途径、规律来认识案件的问题。如果再把作案现场被破坏、侦查人员素质低下等复杂因素考虑进去，那么，否认人在此问题认识上的有限性，主张“就已查明的案件事实情况来说，它是主观符合客观的，是准确无误的，是绝对真实”便是非常值得推敲的了。如果无视客观规律，一味地提高诉讼证明标准，则刑讯逼供等现象的出现也就毫不奇怪了。

　　正是由于认识论存在着以上所说的种种缺陷，陈瑞华教授从保障人权、人道司法的立场出发，进行了对证据法学理论基础问题的反思与重构，在否定认识论的基础上提出了另一重要理论——价值论。他认为，“诉讼中的证据运用活动，尽管包含着一定的认识过程，但这种认识活动既不具有终局的意义，也不对争端的解决具有决定性影响。”“法律程序领域中的认识活动与其他领域中的认识活动，现代诉讼与古代野蛮诉讼的最大区别，不是要否查明事实真相的问题，而是如何或以什么方式查明事实真相的问题。由此，我们可以为证据法学确立两个方面的理论基础：一为形式理性理念，二为程序正义理论。”⑶并且坚持诉讼证明中的法律真实标准。

　　在陈瑞华教授看来，证明贯穿于诉讼的始终，而认识活动只存在于侦查阶段，并且证明活动并不等于认识活动，然而，他忽视或者说是无视了自向证明与他向证明的关系。自相证明固然是一种认识活动，而他向证明是将自己内心已确信的证明给他人看，那么对于他人来说，这是不是一种由感官认知和理性判断构成的认识活动呢?答案当然是肯定的。并且，他认为案件究竟如何判决，“属于典型的价值评价和价值选择问题，与认识活动毫无关系。”这种说法明显地有失偏颇。毫无疑问，案件的判决是价值选择的结果，但是，做出这样而非那样的判决绝非仅仅取决于对法律价值的选择和判断，而更多的是由诉讼活动和审判阶段证明活动的主要内容——认识活动决定的。

　　窥斑见豹。由以上对价值论的评价我们不难发现，价值论的逻辑前提和论证过程都存在着问题。综上所述，由于单纯将认识论或价值论作为证据法学的理论基础都有其缺陷之处，只有将二者联系起来进行研究，才不致过于片面。

　　三、理论基础问题之我见

　　综观认识论与价值论的争论，我们发现，对辩证唯物主义认识论的误读使人们走向了探求事实绝对化的极端;而对价值论的过分偏重又使人们走向了实体虚无主义。要确立证据法学的理论基础，必须跳出原先那种非此即彼的两极思维模式，深入分析辩证唯物主义认识论与价值论二者的关系，以求证据法学理论基础得以确立。

　　在人类社会发展的过程中，认识论与价值论二者的关系是非常密切、缺一不可的，作为马克思主义哲学的两大主要问题，认识论所要解决的是关于人对世界的认识问题 ，而价值论所要关注的则是如何评价主体与客体的这种认识与被认识的关系，即当人们以其内在固有的价值尺度去理解和协调人与世界的相互关系时就产生了价值论问题。因此，价值论与认识论二者之间是密不可分的。人类在对人与世界的关系进行评价时，体现的是一种符合人们价值标准的要求与认识活动的统一，即人们要按照其固有的价值尺度对认识活动进行善恶评价，符合善的标准的，才是人们乐于接受的，从而也才是有价值的活动;反之，则是被人们所拒斥的，从而也是没有价值的。可以说，如果人们的这种认识活动没有价值尺度作为参照，也就没有了善恶之分，人类将任意妄为，而不必接受任何道德上的否定与谴责。所以，正是这种价值评价使人的认识具有了真正的目的性和能动性，支配着主体的认识活动，也制约着主体的任意和妄为，使其不致偏离善的轨道。另一方面，人类的这种价值评判更不能脱离人类的认识活动这个基本前提，因为评价的对象恰恰就是人类的认识活动本身，从这个意义上来讲，脱离了认识论的价值论就是无源之水、无本之木。因而，认识活动是价值评判活动得以存在的前提，而价值评判又是对认识活动的一种制约。

　　在刑事诉讼证明活动中，认识论与价值论的关系也是如此，二者统一并重、相互作用。认识论在证明活动中始终发挥着指导作用，而价值论则集中体现为程序价值，对认识活动提供指引与制约。首先，诉讼证明活动的整个过程都离不开认识活动。它既包括对证据的认识，也包括对案件事实的认识。绝大多数案件是在查明案件事实的基础之上作出判决的;即使在疑罪这一特殊情况下，司法工作人员也是经历了艰难的认识过程，才会作出无罪的判决。所有案件的查处均离不开认识论的指导。其次，诉讼证明必须接受以程序正义为核心的程序价值论的指引及制约。人们对案件事实的探究不是随意的、无止境的，它应当受到法定程序的规制，即对事实的追寻要受到法律规定的制约，在二者发生冲突时，法律规定应优于事实之真，无论是证据的收集、审查判断及运用均需符合正当程序的要求，非法取得的证据应当被排除。在这里离开程序正义的制约所取得的实体正义无效，而抛开人们对实体正义的追求而坚守的程序正义为虚无的正义。也就是说，在我们的证据理论中，必须将认识论与价值论并重 ，二者有机结合，取长补短，相得益彰，只有这样才能同时兼顾实体正义与程序正义的要求，才能使我国证据制度的理论基础更加丰厚坚实，不仅克服了非此即彼的弊病，更体现了人文的关怀，更符合刑事司法的发展潮流。

　　参考文献：

　　[1] 陈光中，陈海光，魏晓娜.刑事证据制度与认识论[j].中国法学，2001，(1)：37-52

　　[2] 樊崇义.客观真实管见[j].中国法学，2000(1)：114-120.

　　[3] 陈瑞华.从认识论走向价值论[j].法学，2001(1)：21-28.

　　[4] 卞建林.证据法学[m].北京 :中国政法大学出版社,2000.

　　[5] 闵春雷.妨害证据犯罪研究[d].长春：吉林大学法学院，2001.

　　[6] 张建伟.证据法学的理论基础[j].现代法学,2002(2):34-48.

　　法学学术论文篇二

　　一个自由主义法学家眼中的批判法学

　　摘要 安德鲁·奥尔特曼将批判法学的核心观念概括为对自由主义的法治理想进行挑战和批判,并将该观点化解为三个分之观点进行逐一的阐述批驳:法治能否实现中立性、法律体系有无整体性客观性结构、法有没有规范性是否能够对社会和政治权力进行约束。安德鲁·奥尔特曼对批判法学核心观点的概括、分解和批评没有触及批判法学的实质内容,批判法学和核心观点是要把道德置于政治之上,使法治受制于善与美德。奥尔特曼论述的价值在于展示给我们一个法律理论问题的脉络和框架。

　　关键词批判法学 核心观念 法治

　　中图分类号:d90 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)11-003-05

　　一、本文的问题意识

　　作为对批判法学的一个批评,安德鲁·奥尔特曼必须处理两个问题:一是批判法学并非严谨的学术团体,也没有建构统一的理论体系,人员众多、内容庞杂,皆因其核心观念相同或近似而联系在一起,那么批判法学核心观念为何?如果不能恰当的概括批判法学所论为何,则不免攻击稻草人,全盘皆输;二是对所概括之核心观念如何分解如何批评问题,一个糟糕的论证终将功亏一篑。本文就此两个问题进行考察。

　　二、中心命题概括与法治概念的厘清

　　安德鲁·奥尔特曼将批判法学的核心观点概括为:对现代自由主义思想中最为珍视的理想——法治进行挑战和批判,认为法治是一个神话。可分解为三个分支观点:第一个分支观点主张:中立性是法治的基本原则,但个人自由盛行的社会环境以根本不相容的道德和政治观念多元化为特点,这种特点决定了在立法及司法中胜出的总是多元观念中的一元,法治的中立性无法实现。第二个分支观点主张:法治的观念“在某种程度上必须把法律想象为一个具有客观指示结构的东西”,但当代自由主义国家的法律原则体系充满了矛盾,缺乏整体性。其后果就是法律普遍的不确定,法律思想能够为几乎任何结果提供貌似有理的正当性证明。第三个分支观念主张:法律无力对社会和政治权力的行使进行约束。把一个由人类创造出来的东西视为一个独立的权力,认为它能够控制创造并维持它的那些人,这是一种法律的拜物教,必须受到批判。奥尔特曼将批判法学划为激进派和温和派,这两派在上述三个主要观点论述和论证上有一些差异,但是对自由主义法治理念的抨击却是共同的特征。

　　一些学者往往认为批判法学是彻底摈弃自由主义,但是奥尔特曼认为这是误解。奥尔特曼认为代表性的批判法学者强烈的信奉基本的个人自由,否认的是法治能够保护个人自由,需要创造其他的社会机制来实施此类保护。

　　奥尔特曼首先对双方争斗的靶子——法治的概念进行了厘清,列举了自由主义法治的一般模式和几个典型的模式。一般模式主要原则为:(1)公正告知。国家应确立一个明确的自由区域,在该区域内,每一个人都能够自由追求自身美好人生的理念,并被公正的告知,国家会在什么时候和怎样来干预他们的生活。(2)规范的形式适格。在自由主义法治社会起支配作用的规范必须具有如下特征:普遍适用;公开;适用于未来;含义清楚;正式颁布;可遵守;稳定的;在含义相协调一致的意义上予以实施。(3)法律责任。国家机关行使权力应得到预先存在的权威性法律规范体系的授权,并对该规范体系负责。(4)正当程序。要由具有独立性和中立性的司法机关解释和适用权威性规范。(5)法律与政治相区分。法律规范是在政治舞台中对于有关争议事项达成的解决方案,该方案的达成并不以对不同群体所持不同规范性概念的是非曲直评价为依据,解释法律的过程并非不同规范性观点是非曲直的新评价,体现中立性。以上条件为法治的一般性条件,但也有改变了条件的其他模式。

　　比如在争议最大的法律不确定性问题上,一些自由主义思想家认为相当程度的不确定性和自由裁量可以促进公共利益的。一个健全的法治模式应当留有极大的灵活性以回应社会中出现的问题。哈特阐述了这一思维方式。哈特认为法律漏洞是不可避免的,在体制中留有空间允许官员适应一些难以预料的情形,比让官员完全服从于僵硬的制度更好一些。在疑难案件中,不存在唯一正确的法律答案。法官要裁决有争议的案件时,须行使自由裁量权为此类案件立法。此时法官是在创造法律,而不是在适用法律。法律只是法律官员惯例地确认和适用的体系。

　　德沃金则拒绝这种相当程度不确定性的法治模式,认为在颇具争议的疑难案件中,法律也是确定的,法律可以继续确定地限制和制约公权力和私权力。正确的法律结果是由既定法律中最为健全理论的原则来决定的。最为健全的法律理论与既定法律实质部分保持一致,并且在伦理适宜性的权衡上得分最高,是最具可辩护性的伦理和政治理论。这样的法治社会里,官员会把法律当做一个由诸多规范性原则组成的协调一致的具有整体性的法律制度,而不是规则和判决的大杂烩。

　　奥尔特曼对像德沃金的异议在于法官们仅以如何完美的适合于既定规则、原则和判决的整体的措辞来制作他们的判决书,而不管伦理合理性的判断是什么。正确的法律结果要求判决必须与既定法律保持最大限度的一致。法律的不确定性的根源在于最大限度一致原则失效的时候。但这时候仍然存在一个有效运作的成规,即要求判决和支持判决的推理与既定法律的实质部分保持一致,法官不能够随心所欲的作出他们认为具有最佳道德或政治理由的判决。

　　三、奥尔特曼对批判法学第一个分支观点的批评

　　批判法学第一个观点指责自由主义的法律理论和政治理论不一致:自由主义法律理论认为追求美好生活是私人领域的事情,国家只负责秩序。批判法学认为在多元主义背景下,国家是不可能保持“中立性”的,奥尔特曼以昂格尔的观点为例进行解析。

　　在自由主义理论中,价值被认为是主观的,对于什么是人类生活中的善或者恶的观念,没有任何东西保证它超越了既定个人的选择。虽然生活中的善恶观念可能为许多人共享,但共享只是社会情势偶然的附属的特征,对那些拒绝选择由该观念所建议的生活方式的人们并没有强制力。由此产生两个问题:一是秩序问题:如果每一个共享的价值观念都是社会生活暂时和偶然的特征,那么社会秩序如何确立并维持?二是自由问题:如何避免一些人不合理的屈服于其他人的主观选择?自由主义的回答是:秩序和自由应当由依据法律的政府来维持。如同体育竞赛中的对手,虽然双方所追求的目标直接冲突,但他们能够同意比赛规则。对于持不同善恶观念的人类,依靠一套规则来管理社会生活也可以带来稳定,前提是这套规则在相互竞争的良好生活观念之间保持中立,所有人都接受这些规则。法治就是在多元主义背景中创造一个稳定的社会秩序以及预防不合法统治的一个这样一套规则。但是昂格尔认为这种解决方法注定不可能起作用。在价值主观性原则性下,程序无法与结果分开,每一个程序都必然会使特定的立法选择比其他的选择更具可能性,每一个立法制度本身都体现着特定的价值观念,中立的立法程序不可能存在。也不可能有一个中立的解释程序:一个法律规则会服务于多个相互冲突的目标,法官必须对哪一个目标最值得追求做判断,而这种判断必定依赖于相互竞争的善恶中的特定观念;而且总有多个规则同时潜在的适合于特定的案件,不同的规则目标会沿着不同的方向展开,解释再一次必须依据善恶观念作出判断。法律的程序结果是相互竞争的善恶的特定选择强加于反对者,自由反过来被消弱了。

　　奥尔特曼对昂格尔的观点进行了两个方面的批驳:

　　第一,昂格尔在运用价值一词时没有考虑到善与正当之间的重要区分。对于自由主义而言有两类完全不同的价值需要考量,即善与正当。处于支配地位的自由主义理论认为善是主观的观念,没有任何一种善的观念准许那些接受他们的人们有权强制那些对这一观念持异议的人们。但当涉及正当问题的时候,自由主义并不否认强制的正当性,也不否认客观真实概念的可适用性。正当与正义存在客观的标准,这些标准的权威独立于人们实际的选择,并且对人们的此类选择有规范性的限制。

　　第二,奥尔特曼指出存在四种“中立性”概念:第一种“中立性”关注政治的合法性界限,它基于这样的理念前提:人类活动的某些领域应当被视为个人自治领域,处于国家合法权力范围之外,政治不适合介入,国家必须在这方面保持中立;第二种形式的“中立性”是一种认识论上的“中立性”,即国家对个人权力的承诺和特定道德认识论持沉默态度。在保留最低限度的要求——认识论在概念上相一致——之外,“中立性”观念就是让成千上万的认识论百家争鸣;第三种形式的“中立性”关注的是立法程序。制度应当确保每一个群体秉持其自身善和正当的概念与其他群体一起参与到程序中来,而且没有哪一个单一的群体或固定的联盟能够对政府权力获得持久的控制,即“政治中立性”;第四种形式的“中立性”关注的是司法程序。一旦政治程序已经就某些规范性冲突颁布了具体规则,那么政府官员只是解释和适用已达成的解决方案,对相互冲突的规范观点不做新的评价和权衡,即法律的“中立性”。

　　奥尔特曼认为昂格尔混淆了上述几种“中立性”的概念。昂格尔主张只有作为立法结果的规则被社会中所有人员认为是可以接受的时候,立法才是“中立性”的。奥尔特曼认为这是十足的混淆。如上所述,政治“中立性”即中立的立法程序只是确保每一个群体都可以参与到程序中来,而且没有任何一个群体或联盟能够对政府权力进行持久的控制,并非指立法结果被所有人都接受才是政治中立的。昂格尔主张法官解释法律需要依赖价值观念,善恶观念不可避免的会在解释规则含义的程序中起作用,因此不存在中立的解释程序。奥尔特曼认为法律解释的“中立性”是指政府官员尤其是法官不对相互冲突的规范性观点作新的评价,已满足“中立性”要求。法律推理大部分是不依赖于那些在政治领域内相互竞争的规范性观点的道德或政治评价的情况下运作的,法官对有争议的政治道德立场作出新评价的情形并非很普遍。即使有这种情况发生时,它也是在一个具体的限制之内,法律观点与政治生活中意识形态争执之间有着鲜明的差别。

　　批判法学中还有一个极端的分支观点是这样否定中立性的:法律规则是空荡荡的容器,个人可以向里面倾倒任何他们喜欢的内容,解释是把含义强加于语义空洞的规则的权力行为,是一个不受限制的创造含义的活动,以官员碰巧接受的不管什么样的道德或政治概念为基础。对此观点奥尔特曼的回应是:在任何一个精致而又合理的法律制度中,孤立状态下的法律规则无法确定特定行为的意义,任何既定规则的含意在相当大程度上是其在规则体系中位置的功能,为了判断一个法律规则对具体案件的含意,就必须考察既定规则在一组法律规则语境中的角色。每一个法律制度都存在一个法律结构,这个结构独立于任何个人的选择和观念,正是这个法律结构使法律规则呈现出确定的含意,并以此保持了中立的品格。

　　四、奥尔特曼对批判法学第二个分支观点的批评

　　批判法学对自由主义法治理论的另一个指责是自由主义的法律体系结构自身充满了矛盾,缺乏整体性。主要有三个命题:

　　第一,拼凑命题。即法律理论是来自于互不相容伦理观念为基础的诸多规范构成的一个毫无原则的大杂烩。组成法体系某些重要方面的原则来源于特定的伦理观念(比如个人主义),而其他方面的原则来源于不相容的伦理观点(比如利他主义),法律体系是由相互不一致的原则(板块)拼凑而成,存在结构性的矛盾。在裁判案件时,相互冲突的规则潜在的指向争议事实,于是法官转向基本原则层面寻找指南,但在那个层面人们发现用来支持法律原则的不同伦理和政治原则也是不相容的,法官无法进一步后退到来寻找统一性依据,必须在互不相容的原则中选择,不同的法官有不同的选择。

　　奥尔特曼认为拼凑命题是一个对法体系的结构进行理性重构的逻辑命题,但即使从经验上看法体系的特性和内容确实是互不相容的伦理观念碰撞的产物,即使我们的文化当中彼此互不相容的伦理观念确实影响着法体系的内容且与法律体系的不同方面有着逻辑关联,也不能证明拼凑命题的正确性。理由在于从规范的形式上讲,个人主义和规则之间、利他主义和标准之间只存在一些微弱的逻辑联系。一个纯粹的个人主义者很可能在他的法律形式中不仅包括规则还有标准,而一个纯粹的利他主义者可能在他的法律形式中包括许多规则。从规范的实质上将以某一伦理模式为基础的学说原理,既可以接受一项原则,也可以接受和这一原则相反的原则。伦理和原则之间并非单一的对立关系。只有当伦理和原则之间存在强大的逻辑对应关系的时候,法律体系的结构才会因为伦理的不相容而成为无法缝合的板块的拼凑物,否则批判法学的拼凑命题就是对法律体系构造的误解。

　　第二,鸭子兔子命题。法律体系的结构可以以极端不同的方式组织起来,这取决于人们在两种完全不相容的伦理观念中采取哪一个。根据这种观念,个人主义必然会以一种特定的方式来建构规范,利他主义则会以相反的方式来建构这些相同的规范。法律不是由互不相容的伦理支持的原则(板块)拼凑起来的,而应当被看做类似于鸭子兔子的形象,不对其轮廓作任何改变也可以改变对它的描述,这取决于人们如何看待它。

　　批判法学相对温和的观点是:原则确实有一个客观结构。个人主义的主导地位是现行原则的一部分,不仅仅是因为大多数法律职业者选择这样看。法体系的结构应当反映合理有效的道德思维,有些原则应当处于核心,而有些则处于边缘。原则的结构是伦理相关的,如果从伦理个人主义占主导地位转向利他主义占主导地位,对私法结构的理解可能发生根本的转变。奥尔特曼认为,这种观点与自由主义所信奉的法治观念并无威胁。

　　而极端观点认为不存在任何客观的原则结构,结构依赖于个人的看法:“根本就没有核心,每一次立法都会引起个人主义和利他主义之间的根本冲突”。接受个人主义,法体系是一种结构,接受利他主义,法体系又是另外一种结构。结构只是特定伦理观察者所假设。尽管大多数法律职业者接受了个人主义主导的观念,导致了存在客观结构这一虚幻表象,但是结构仅仅相对于个人和他选择的伦理观念而存在。如果这种激进的观点成立,那么只有从外部对法律强加某些结构,法律才能确定判决,因而法律的统治和治理就只能是一个幻想了。

　　奥尔特曼的批驳是:认为法律没有固定的结构所隐含的是一种将法律视为独立于人类思想和行为现实的一种本体论观念,尤其是一种集体性实体本体论观念。事实上规范结构是一个成规问题,是相关人群中的大多数人传统上怎么看和怎么做的问题,法律的结构是可以确定的,是官员所接受的成规所决定的,最终植根于成规。

　　第三,裁剪命题。即法律规则背后的伦理原则不是一致性的适用于所有的案件,而被剪裁后适用于部分案件。在批判法学家看来,个人主义的伦理原则指导了自由主义的法文化和政治文化,那么法体系的结构会趋向于一个纯粹的个人主义文化,这样自由主义的法律理论和伦理基础才有一致性。但是该伦理原则没有被始终如一的贯彻实施,法律规则和原则只是对伦理原则的剪裁表达。自由主义法治理论和和个人伦理之间存在极大不一致性。奥尔特曼认为剪裁命题无关紧要。一个自由主义国家包含互不相容的正当和善的概念以及政治制度,不相容概念的倡导者想对法律的内容施加影响,就必须参与谈判和协商活动中,那么妥协并对原则进行重大的和普遍的剪裁就不可避免。该命题对自由主义法的结构理论没有任何威胁。

　　五、奥尔特曼对批判法学第三个分支观点的批评

　　(一)批判法学的第三个论争点认为法律无力对社会和政治权力的行使进行约束,法的规范性是一个虚幻的概念

　　对此批判法学存在两种不同的解释:

　　极端理论认为不存一个固定和普遍的社会框架,框架只能是一个人感知性地把模式强加于过去的行为和思想,缺乏客观实在性,也缺乏对人们的思想、行动或者愿望施加任何客观控制的力量。是人而不是法律也不是其他任何社会结构能够行使权力并能够控制其他的个人,这种控制是通过观念的运用来实现的。是法治政府的观念而不是人治政府的观念建立在一个错误的前提条件上:即社会结构有客观实在性,这使得它们能够对个人行使权力。由于绝大多数法律职业者以非常相似的方式选择适用原则,于是创造了法存在某些客观结构的表象,法律只是人所选择性理解的结构,这种结构即不能客观的限制个人行为,也无法服务于规制和限制私权利和公权力这个重要的自由主义职责。总之法既无结构也无约束力。

　　超级理论认为所有的社会都是从个人之间的冲突斗争中产生的,所有稳定的社会都存在一个表述清楚地规范体系来限制和引导个人行为和思想。法律是构成社会规则框架的一个因素,能够规制权力和限制个人行为。只不过超级理论认为法律把重要的政治问题与公共争论和决定隔离,公众被有效的排斥在外,最终是限制了公开的政治冲突和民众政治行动,法律下的政治只是精英团体的政治。这样一种抑制政治改革力量的制度安排是不能公正对待人类超越背景能力的,必须把民主政治从它所受到的严厉约束中解放出来,摧毁那些妨碍民众政治动员的潜在障碍。即法有结构亦有约束力,但此种约束和限制是不正当的。

　　奥尔特曼认为超级理论的观点没有否定自由主义法治的观念,但社会如何对待政治改革力量取决于人们对政治行动的价值判断。把政治活动的相对价值看得越高,制度性安排就会为政治活动提供较大的空间。在人类活动的价值上,自由主义和批判法学者处于相互竞争之中,对政治活动保持一定的警惕也是必要的,认为任何法律制度必然使社会生活变得僵化没有根据。

　　极端理论认为控制是个人通过(法律)观念的运用来实现的,观念自身不能实施控制,这是一个矛盾的论述,最终的逻辑结果是否定了个人控制其他个人的可能性。而且控制总是一个程度问题,规则可随时被抛弃并不表明没有控制,仅仅表明控制不是绝对的。奥尔特曼通过哈特的社会规则理论恰当的说明了规则是可以通过限制和引导行为及思想来控制权力、施加制约的。

　　(二)承认法律存在客观的结构,也能限制和引导个人的思想和行为,但能否控制权力和保护民众免受压迫与迫害仍可能是个问题

　　第一,法律不能解决个人与他人交往的基本二难难题,所以依赖法治来限制和规制权力是一个错误。但是奥尔特曼认为,自由主义并不主张法治能够解决基本二难难题,问题在于在对待迫害、偏见以及压制这些问题上,相比较其他选择,法治是否是一个较好的方式。

　　第二,法律把人们看作抽象的概念,忽视人的具体的特殊性,因而不能实现更好的保护目标。奥尔特曼认为法律的抽象能够在实质上有助于保护人们免受不宽容和偏见的迫害。没有证据证明替代法律的其他制度性安排能保证减少压迫,反律法主义的主要问题是它漠视了法律能够克服偏见和不宽容的贡献。

　　第三,法律无法战胜人类趋向不宽容、压迫和迫害的冲动。奥尔特曼认为此观点考虑到了对人类本性的描述,法律规则和程序本身没有能力战胜群体的邪恶欲望。假如一个社会沸腾着一股根深蒂固、普遍的狂暴的反犹太主义的情绪,那么法治无法有效地防止虐待犹太人。自由主义中的许多因素确实夸大了法律对抗一个文化所具有的不易改变的习俗和传统的力量,但自由主义法学家更强调社会中的不公正不可能以其他任何替代性的可靠方式被消除。一个法治的社会比一个抛弃了法治的社会能够更好的保护民众免受不宽容、偏见和压迫。

　　六、对奥尔特曼批评的再思考

　　自由主义的基本核心是价值多元或者价值相对主义,解决美好生活的任务由个人来完成,政治不需要卷入其中,政治的任务就是提供秩序。自由主义坚持所有的价值主张都有相对合理性,以宽容一切价值取代价值的批评,这样的价值相对主义就勾销了善与恶的道德选择问题,不再有高贵与卑贱、优美与丑恶,高雅与庸俗,一切都被拉平了。列奥·施特劳斯把这种价值拉平了的生活方式称为“堕落的自由主义”。卡尔·施密特对自由主义的宽容和中立提出尖锐的批评,认为自由主义以价值中立来取代道德决断,不惜一切的与各种价值理念达成妥协,放弃了朋友和敌人的划分,以宽容来与敌人共存。卡尔·施密特对政治的解释是:政治就是区分敌友,保护朋友、杀戮敌人。列奥·施特劳斯批评说:“施密特是一个在自由主义的世界上承担起对自由主义的批判;在此,我们是指他对自由主义的批判发生在自由主义视界之内;他的非自由主义倾向仍然受制于无法克服的‘自由主义思想体系’。职是之故,人们只有成功的突破了自由主义的视界,才算完成了施密特提出的对自由主义的批判。”在施特劳斯看来,施密特的朋友和敌人是平等的,并没有正确与错误,高尚与卑劣的区别,施密特强调的是决断本身和决断意志,是不顾内容和道德基础的决断,而且敌友的划分是任意的。施特劳斯认为必须摆脱价值主观和相对主义的前提,把道德置于政治之上,使政治受制于善和美德的追求,政治的炮口朝向的是恶。摆脱自由主义和价值相对主义的前提是善恶可以分明,善有绝对的客观的标准,施特劳斯认为只有回到古典时代的自然正当和绝对理念才可以真正跳出由自由主义所带来的现代性危机。

　　列奥·施特劳斯对卡尔·施密特的批评为我们提供了一个再思考的立足点,即自由主义内的批判和突破自由主义批判的分界点。如果批判者站在多元价值相对主义立场之上进行批判,那么这种批判仍旧是像施密特一样在自由主义的世界上承担起对自由主义的批判。批判法学的立场如何认定呢?其实这个问题昂格尔在《知识与政治》中讲述的是比较清楚的。昂格尔除了将价值问题或善的问题以各种不同的形式贯穿全书外,还辟专节讲述善的问题:

　　“在自由主义……,理性的道德与欲望的道德之所以失败,就完全是由于它们要么将善当做是某种不可知的东西……在自由主义政治理论中,一种关于善的观点的缺失,使得去证成任何对权力的运用都变得根本不可能……我们对于善之本质的视而不见,在现代社会中变成了一种日常经验与一种现实性的历史力量。……所有这些困难都肇端于一种善的观念的不存在,以及肇端于对主观性价值观念的解释。……因此,我们最大的兴趣就是去发现一种对善的解释……”。

　　这些表述差不多就是列奥·施特劳斯话语的法律版翻译。结合一些极端理论家对昂格尔未能彻底抛弃自由主义法律理论的批评,我们基本可以确定一点,批判法学是一种突破了自由主义视界的对自由主义的批判。

　　在进一步对批判法学的核心观点进行界定之前,尚不能得出结论说批判法学的核心观点是对自由主义法治的批判。因为首先要讲清楚批判法学眼中的自由主义和自由主义法治的关系。昂格尔认为自由主义必须被作为一个整体来认识,要对自由主义思想体系进行总体批判,而总体批判不可能在纯理论的领域里完成,他认为自由主义既是一种知识的理论体系,也是一种政治的社会秩序,二者相互关联,他的自由主义的概念包括了理论和制度。昂格尔认为对自由主义作局部批判是没有全面地认识自由主义理论的深层结构和它潜在的根本矛盾。由此我们可知至少在昂格尔来说,自由主义是一个包括理论和社会秩序的整体,是与人类心理学、道德、法律和政治原则的假定相互联系的系统。自由主义法治是自由主义整体的一部分,对自由主义法治的批判应当视为对自由主义体系的局部批判。问题在于对这种局部的批判其目的为何?

　　突破了自由主义世界的批评不等于全然抛弃自由主义的理论和秩序,批评与摒弃是两回事,个人自由的价值还是要珍视的。正如前文所述批判法学者强烈的信奉自由的价值,批评的重心在于否认法治不能保护个人自由,这种批判的路径选择必然是论证法治和自由主义的思想体系存在诸多的矛盾,批评的火力点集中在法治的矛盾性上。但是否就此可以把批判法学的核心观念概括为对法治的挑战和批判呢?当然是不能的。对法治的挑战是批判法学的一般性特征,这是对批判法学话语实践的一种事实性的描述和总结。但是其目的何在奥尔特曼没有进一步的追问。群殴一个人不能简单的就把事件概括为这群人的核心观点就是殴打这个人,这将使人如坠雾里不明所以。结合上文所述在批判法学家看来,自由主义法治是一种缺乏善的观念的社会政治秩序,“因此,我们最大的兴趣就是去发现一种对善的解释”这句话就是在讲要把善置于自由主义法治之中,把道德置于政治之上,使法治受制于善和美德。这才是批判法学的真正目的所在,核心观点所在。(下转第17页)(上接第6页)如果此论为真,那么对自由主义法治的批判就仅仅是路径或手段,奥尔特曼的概括应该说作为对批判法学实践的一般性描述还是恰当的。只不过点达到了但未触及本质。所以奥尔特曼对三个分支观点的概括和反驳就不具有根本性的意义了,只不过是目的不明的见招拆招。比如批判法学的第一个分支观点实为论证法治国家不应在多元价值上完全保持中立,法治的这种中立是导致自由主义世界堕落与危机的根源。奥尔特曼的反驳却是国家在此问题上可以做到保持中立;批判法学的第二个分支观点实为寻找法律结构从伦理一极转向另一极的机会,即从宽容与相对走向区分贵贱美丑进而引入善,奥尔特曼的回应却是法存在固定的结构。对于自由主义法治的伦理结构和善与理性均未论及,显然是有些不合丁卯。

　　任何批判必须立足于一点,在跳出自由主义世界之后如何寻获该立足点,是回归古典时代的自然正当和绝对理念,还是回归共同体,抑或其他什么东西,恐怕这才是批判法学最要紧之处。如果没有支撑点,那么批判法学就只能是没有根据的“不停顿的批评”了。

　　虽然奥尔特曼的概括与批评并未触及批判法学的实质,但却给了我们很好的启示。只有存在问题时才有批判,无论这个问题真假与否。批判者的批判框架就是问题的框架,批判法学展示了自由主义法理论的问题框架,诸如法治的模式问题、法与国家的中立性问题、法的整体性问题、法的规范性问题、法的权威问题等等。这些问题是每一个对法理论感兴趣的研究者都需要回答的问题,这些问题产生的根源皆在于自由主义法律理论和秩序内在的矛盾性。只有理解了自由主义法律理论和秩序内在矛盾性才能理解法律理论问题的脉络关联,才能不把理论研究和日常生活相割裂。这一点或许是奥尔特曼文章的意义和价值所在。

　　注释:

　　[美]安德鲁·奥尔特曼著.信春鹰,杨晓锋译.批判法学——一个自由主义的批评.中国政法大学出版社.2009年版;andrewaltman,criticallegalstudies: a liberal critique, princeton university press.1990.第5页,224页,alan freeman,“truth and mystification in legal scholarship,” yale law journal 90(1981).1232.

　　[美]富勒著.郑戈译.法律的道德性(第二章)——道德使法律成为可能.商务印书馆.2005年版.

　　lon l.fuller,the morality of law, yale university press,1969,chap.2.

　　该原则失效的原因在于相互竞争的原则没有一个更符合法律,因此法官会“超越最大限度一致原则”。奥尔特曼提出判决应与既定原则实质部分保持一致,表明法官仍然是在依据法的指令在操作,并非在创造法律。

　　dancun kennedy,“form and substance in private law adjudication,”harvard law review 89(1976).1685-1778.

　　[美]罗纳德·德沃金著.李常青译.法律帝国.中国大百科全书出版社.1996年版.第392-394页;law’empire,(cambridge:harvard universuty press,1986).441-44.

　　[奥]维特根斯坦著.李步楼译.哲学研究.商务印书馆.2005年版.第295页.

　　dancun kennedy,“form and substance,” 1737,1766.

　　[美]安德鲁·奥尔特曼著.信春鹰,杨晓锋译.批判法学.中国政法大学出版社.2009年版.第221、222页,159-160页.

　　李强.美国新帝国主义全球战略的政治哲学解读.http://www.china-review.com/sao.asp?id=3373.2010年9月17日.

　　周枫.列奥·施特劳斯为什么以及怎样批评卡尔·施密特.同济大学学报(哲社版).2005(3).

　　[美]列奥·施特劳斯.《政治的概念》评注/刘小枫选编.施密特与政治法学.上海三联出版社.2002年版.第24页.

　　[美]罗伯托·昂格尔.知识与政治.中国政法大学出版社.2009年版.第342页,第25页.

　　[美]安德鲁·奥尔特曼著.信春鹰,杨晓锋译.批判法学.中国政法大学出版社.2009年版.第219页;mark tushnet,“ctitical legal studies:an introduction to its origins and its underpinnings,”journal of legal education 36(1986).516.