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浅谈对法律和法学的认识
摘 要：法律是受国家保障的、调整人类共同生活的和通过解决人类矛盾的普遍规范的概括。法学是以解释性的阐述和批判为目的，通过解释和辩论对法律就行的研究。从它们的概念可知，法律与法学不能划等号，它们之间有很大不同，在现实生活中我们应该将法律和法学的概念区别开来，以便我们更好的研究法律、应用法律和适用法律。
关键词：法律;法学;区别联系
法律是人类共同生活的必然产物，它以正义的存在为基础，以国家的强制力保证其实施。法律亦是一种社会规范，即调整人与人之间关系的规范，它要求我们每个人都遵守，一旦违反法律，就会得到相应的惩罚。由于法律观念的淡薄，很多人不能正确认识法律、意识不到法律的作用，认为法律只与司法工作人员、律师、犯罪行为人、受害人等从事法律工作的人以及触犯法律和因别人触犯法律而遭受损害的人有关，在我们的日常生活中不需要法律。其实，这种观念是错误的，法律具有普遍性，它遍布于社会生活的各个方面，例如，我们去超市买瓶水这样一个简单的行为也是一种法律行为。离开法律，整个社会将无法运行。
法律不同于道德，也不同于风俗。它不靠个人良心来保证其实施，也不因社会的关注而改变其性质，它是由国家的强制力保证实施的。社会之大，人们的行为也是千奇百怪，不是每一种行为都受法律的约束的，它们需要受道德或是风俗的规范，而有一些行为，仅靠道德或风俗又是不能制止的，我们必须依靠法律来强制实施。因此，我认为法律、道德与社会风俗共同制约着人们的行为。法律不是从来就有的，它是人们在社会生活中逐渐发展起来的。当一定的行为严重违反了道德风俗，这些行为已不能被人们所容忍，人们需要一些特殊的规范来满足他们的需求和愿望，于是就产生了法律。从这种意义上来说，我认为法律起源于社会风俗和道德规范，它的制定不得违背道德和社会风俗，然而，它又是较社会风俗和道德规范更深层次的社会规范。它是在不违背道德和社会风俗的前提下，由统治阶级制定的，由国家强制力保证实施的，体现统治阶级意志同时又制约统治阶级的法律规范的总和。
法律是顺应人们的需求和愿望产生的，它不能让人民失望，这就决定了法律必须具有正当性。法哲学的题目是“正当法”、“正义”，这也体现了法律的正当性，在日常生活中我们应当思考“什么是正当法”以及“如何认识和实现正当法”。法律和正义紧密相连，法律应当达到保护正义之目的，不能保护正义的法律不能使人们信服，最终会被人们推翻。除了正义，公共利益也是法的一个目的。针对对法的公共利益的思考，曾经有学者提出了“恶法非法”和“恶法亦法”的命题。有人认为：“即便恶法也还总有某种价值——对法保持怀疑的价值。”的确，人们不能因为法是恶法就不去遵守它，既然它能够被作为法律制定出来，总有它存在的价值，至少在当时的历史条件下它是有价值的。如果制定出一部法律，人们因为认为它是恶法就不去遵守它，那么法律的强制性还能得以保障吗?这样，法律还有什么威慑力可言呢?另外，如果法律经常变动，也会减弱法的威慑性，因为经常变动的法会给人一种不确定的感觉，觉得遵不遵守它都无所谓了，所以，法律应具有稳定性的特点。在恶法还不宜变动之前，为了保持法的稳定性，我们也因该遵守恶法，当然，如果恶法具备被废除的条件那就另当别论了。
由于，法律是顺应人们的需求和愿望产生的，因此有人认为凡是对人民有利的就是法。我认为这种观点是极其错误的，是否对人们有利的标准是很难判断的。如果法的制定者打着对人民有利的旗帜，制定一些有利于自己的法，而这些法对于大多数人来说可能并没有利，这样，在法的制定过程中，我们就没有做到法治，我们又将如何在法的实施过程中做到法治呢?总的来说，我认为法律被制定出来就应该有它存在的道理，应该具备可实行性，所以我们应该遵守法律、正确认识法律。另外，法律是以限制人的自由来保障自由的，它应该具有强制性、稳定性、正义性和普遍约束力，这样它才能够保障社会秩序的有效进行。
法律是每个人理所当然应当遵守的，在现实生活中，法律的规模和复杂性在不断的增长，对于法律的研究和解释需要法律的专门人员。为了研究法律，法学家就作为专业人士出现在社会中，并构建了自己的职业团体。但仅仅有专业知识并不意味着科学性，为了体现科学，法学就应运而生了。我国学者综合了多种学说的共同点，将法学定义为：“法学是专门以法律现象及其规律为研究对象的知识和学科的总称。”法学的研究对象是法律，法学的方法是阐释和论证。法学研究的法律不仅是一个国家现存的法，也研究过去的、失效的法，法律史是法学的基础学科。
法学具有科学性、意识形态性、实用性和理论性，它自身有一套独立的概念范畴和理论原则，它是一定时代社会法律生活在理论上的反应，它同法律实践有着密切的联系，为法律的发展提供了理论知识。法学还通过关注法律的社会现象来对这一现象作出价值评判，揭示法律主体与法律客体之间的关系、法律实践所带来的后果，为我们判断法律的好坏提供了客观标准。
法学是文化学科，它对于法律的发展有着不可忽视的作用，法学通过解释和论证各个时期和不同国家的法律，加深了我们对于法律的理解，它不仅解释了法律现存的现象和意义，还能够运用它对法律现象的研究来预测法律未来的发展方向。一些法学家还在研究法律的过程中，对比各种法律的有点和缺点，为将来法律的发展提供了宝贵的建议，为法律的进一步完善做出了巨大的贡献。另外，法学体系还给学校提供了法学教育，为培育出法律专业人才做了不少贡献，它所培育出来的法律工作者能够将专业文献同司法具体实践相结合，不仅能解决现实生活中的法律问题，而且有助于以后法学的发展和法律的完善。
总之，法律和法学既相区别又有联系。法学来源于法律实践，又指导着法律实践。但它并不完全受法律实践的约束，处处表现出对法律实践的超越。它不仅揭示了法的现象，也指导着法的规律，不仅反映了现实的法，还预见法的将来。
参考文献
[1]罗杰·科特威尔.法律社会学导论[m].北京：华夏出版社，1989.
[2]罗大华.法制心理学词典[z].北京：群众出版社，1989.
[3范进学.法的观念与现代化[m].济南：山东大学出版社，2002.
作者简介
史素红(1991-)，女，河北省石家庄市，学历本科在读，专业思想政治教育。
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民事法律行为制度的再认识
摘 要 德国民法将法律行为界定为能够产生、变更和消灭民事关系的行为。德国民法不强调法律行为的合法性。我国《民法通则》规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。我国将合法性作为民事法律行为得以成立的前提条件。民事法律行为制度已经成为我国民法领域的一项重要制度，影响着我们的生活。我国正在制定民法典，有必要对民事法律行为的内容进行梳理。
关键词 民事行为 民事法律行为 意思表示 合法性
作者简介：魏海群，山东英才学院，硕士，研究方向：民商法。
中图分类号：d923 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2014)12-030-02
民事法律行为制度被称为民法的伟大制度，是民事权利制度、物权制度和债权制度的连接点。法律行为制度是德国民法的重大贡献，以至影响了整个大陆法系。德国的迪特尔・梅迪库斯这样评价“法律行为是民法的核心概念，是实现民法私法自治理念的主要工具，或者说是每一个人通过自己的行为形成法律关系的手段。”民事法律行为制度已经成为我国民法领域的一项重要制度，影响着我们的生活。基于民事法律行为制度的重要性，现对民事法律行为的相关内容进行梳理。
一、 民事法律行为的概念
德国民法所界定的法律行为制度是指以意思表示为核心，能够产生、变更和消灭民事关系的行为。德国民法强调了法律行为的两方面内容：一是强调法律行为的核心是意思表示。萨维尼将法律行为定义为“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。在他看来，法律行为基本等同于意思表示。二是强调法律行为以引起法律关系的变化为目的，充分体现了意思自治的思想。从德国的界定，我们看出：法律行为不应以行为的合法性作为判断标准。但是我国《民法通则》第五十四条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”显而易见，我国民法规定民事法律行为首先应该是合法行为。这一规定在理论界饱受诟病，在实践中也出现了运用混乱的现象。很多学者认为我国关于民事法律行为的规定实际上有违法律行为制度的初衷，是比较具有中国特色的一项制度。用合法性和违法性对法律行为进行评价是毫无意义的，甚至是错误的。
在体系上，我国民法首先确立了民事行为，作为民事法律行为的上位概念。民事行为指的是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。根据民事行为的效力，可以将民事行为分为民事法律行为、无效民事行为、可撤销可变更民事行为、效力待定民事行为。民事法律行为重在强调民事行为的合法性与主体的意思表示的真实与自由。也就是说，民事法律行为能够按照当事人的意愿产生主体所追求的法律效果。
在理解民事法律行为概念和要素时要注意以下几点：
1.民事法律行为是以意思表示为核心要素和构成要件，无意思表示则无民事法律行为。这与德国民法所强调的法律行为制度要以意思表示为核心相一致。意思表示是指民事主体将其意欲发生一定私法上效果之意思向外部表明的行为。以意思表示作为民事法律行为的核心，其目的是保护当事人的意思自治，体现了民法的自愿原则。民事法律行为与事实行为的区别主要就在意思表示上。事实行为不以主体的意思表示为前提，法律效果的发生基于法律的直接规定。而民事法律行为则恰恰相反，它根据主体的意思表示能够产生主体所追求的法律效果。
2.民事法律行为是合法行为，强调行为的适法性。所以民事法律行为是法律保护的民事行为，区别于无效民事行为、可撤销可变更民事行为与效力待定民事行为。根据我国法律规定，合法的民事行为才能受到法律保护，才能按照主体的意愿达到相应的法律效果。
3.民事法律行为是一种法律事实。民事法律行为是能够引起民事权利、义务发生、变更和消灭的最为常见的一种法律事实。在这里需要厘清民事法律事实的体系。民事法律事实包括自然事实和人的行为两种，其中行为可以分为民事行为和事实行为。根据我国现行民事法律制度的规定，民事行为又包括民事法律行为。
二、 民事法律行为的成立与生效
民事法律行为的成立，是指行为符合构成要件而客观上存在，是对民事行为进行事实上的评价。民事法律行为的生效则指已经成立的民事行为符合法律的规定，能够根据意思表示的内容产生相应的法律后果，受到法律的保护，是对民事行为进行法律上的评价。
民事法律行为的成立与生效具有关联性。民事法律行为的生效以其成立为前提条件。如果一个民事法律行为不能够成立的话，也就没有必要去探讨它生效与否，故生效的法律行为必定是已经成立的。但是，法律行为的成立并不必然导致其生效，生效与否还取决于其是否具备生效要件。在实践中，民事法律行为的成立和生效在时间上往往是一致的。《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”
民事法律行为的成立与生效又是有区别的，主要体现在：
1. 二者的侧重点不同。民事法律行为的成立侧重于评价行为在客观上是否已经存在，是一种事实评价。但是民事法律行为的生效侧重于评价行为是否符合法律规定，能否受到法律保护以及能否依据当事人意思产生相应法律后果，是一种价值评价。
2.构成要件不同。民事法律行为的成立通常情况下要具备当事人、标的、意思表示三个要件。民事法律行为的生效要件则要求：(1)主体具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实自由;(3)不得违反法律、不得损害社会的公共利益。成立要件主要强调主体、意思表示的有无，但生效要件对民事主体的资格能力、意思表示的品质等做出了进一步的规定。如果主体欠缺相应行为能力或意思表示有瑕疵的话，民事行为的效力就有可能是无效、可撤销或效力待定的。 3.法律后果不同。当民事法律行为不能成立时，原则上主体不需要承担什么法律后果。但根据《合同法》第42条，一方在合同订立中或合同成立后、生效前的行为违反诚实信用原则，导致合同不成立、从而给对方造成损害的，应承担缔约过失责任。当民事法律行为不能生效时，主体则要承担相应法律义务，比如：返还财产、赔偿损失等。
民事法律行为的生效要件经常被作为判断合同、遗嘱、动产抛弃、物权变动效力的考点。下面对生效要件进行逐一分析。
首先，主体应具有相应的民事行为能力。注意，法律行为的生效只是要求主体具有相应民事行为能力即可，并不要求必须是完全民事行为能力人。无民事行为能力人从事纯受益的行为、限制民事行为人的纯受益行为以及所从事的与其年龄、智力、精神状况相适应的行为是有效的。除纯获利行为外，无民事行为能力人的行为则要由其法定代理人代为实施。限制民事行为能力人所实施的双方法律行为则属于效力待定的法律行为。
其次，主体的意思表示要真实、自由。真实性要求主体所作出的意思表示必须是表达内心真实想法的;意思表示的自由则要求主体作出意思表示时是在自愿、自觉地情况下，而没有受到欺诈、胁迫。否则该行为就有可能是无效或可撤销的。对主体意思表示真实、自由的判断，要结合客观因素与主观因素。
再次，行为不得违反法律、不得损害社会的公共利益。既然我国法律规定民事法律行为必须是合法行为，所以行为不得违反法律的强行性和禁止性规范，否则该行为就是无效的。德国、日本等国家都有类似规定。德国民法第134条规定：法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外。行为还不能损害社会公共利益，或者说不得有违社会的善良风俗，是维护社会秩序的需要。
最后，民事法律行为的生效除了要具备上述要件外，特殊情况下还需要符合特别生效要件。比如：附条件、附期限的法律行为的生效除了具备一般生效要件外，还需要条件的成就、期限的到来。对于像保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同、定金合同这类实践性法律行为则需要实际交付标的物方可生效。
三、 有关民事法律行为的几个问题
民事法律行为在物权法和债权法领域都有重要影响。另外，对民事法律行为的理解还需要结合有关适用背景和法律法规。
(一)物权变动与民事法律行为
学理上，根据法律行为与原因的关系为标准，可以将其划分为有因行为和无因行为。一般认为，有因行为是指行为与其原因在法律上相互结合不可分离的法律行为;无因行为指行为与其原因可以分离的法律行为。我国除了票据行为采用无因性理论外，均采用有因性理论。
在物权变动中，民事法律行为是基于法律行为引起物权变动的原因。基于有因性理论，有效的物权变动需以有效民事行为为前提。而如何判断行为的有效性?过去我们经常把物权行为与债权行为混为一谈，不进行区分，往往物权变动无效则合同也无效。但《物权法》规定区分原则之后，就需要区分物权行为与债权行为。《物权法》第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。根据这一原则，合同有效与否与物权变动是两个不同的问题，前者是物权变动的原因，后者是结果。合同是否有效要依据《合同法》判断，而物权变动是否成功则要依据《物权法》进行判断。
(二)《买卖合同司法解释》对民事法律行为制度的影响
2012年最高人民法院出台《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第三条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。这一规定影响了对无权处分买卖合同的效力界定。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《合同法》将无权处分合同的效力划归为效力待定的民事行为，混淆了债权行为与物权行为。处分权的有无应该是影响物权行为的要素，而不应该影响债权行为的效力。《买卖合同司法解释》把处分权从买卖合同生效要件中剔除，规定无权处分的买卖合同，只要没要其他的效力瑕疵，则是有效的。显然，这样的规定符合区分原则和法律行为生效要件，向德国民法靠近了一步。当然，根据现行法律法规，仅无权处分的买卖合同效力发生了变化，而无权处分的其他合同，如赠与合同、抵押合同等依然是效力待定的。
另外，擅自出租他人之物的合同，根据《合同法》第二百二十八条的规定，如果没有其他的效力问题，出租合同也是有效的。这样就和《买卖合同司法解释》相一致。但是，这里的擅自出租他人之物是不包括非法转租这种行为的。我们有理由相信处分权终将不再成为合同效力的影响因素。
民事法律行为是引起民事法律关系产生、变更和消灭的重要原因。作为我国民法的一项重要制度和我们日常生活紧密相连的一项制度，在我国民法典制定之际有必要对这一制度进行梳理，甚至重新构建，使之回归其应有之意，从而消除理论与实践中的混乱状态。需要厘清民事行为制度体系、成立与生效要件、物权行为与债权行为的关系等，从而真正成为一项在实践中界定清晰、发挥重要作用的制度。
参考文献：
[1]卓杰辉.民事法律行为“合法性”之批判.前沿.2010(19).
[2]梁彗星.民法总论.法律出版社.2001.
[3]董学立，王晓燕.论民事法律行为的成立与生效.山东大学学报(哲学社会科学版).2003(4).
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