江西律师高级职称论文格式要求范文

发布时间:2021-12-10
江西律师高级职称论文格式要求范文

  律师对维护当事人合法权益,沟通当事人及公安司法机关的关系,促进刑事诉讼顺利进行方面有着十分重要的作用。下面是小编为大家整理的江西律师高级职称论文格式要求范文,希望你们喜欢。

  江西律师高级职称论文格式要求范文篇一

  律师辩护权独立性研究

  摘要从现代刑事诉讼结构和律师辩护制度之目的的视角考察,律师辩护制度的设立,不仅在于加强刑事被告人的辩护能力,保障其程序主体地位,更在于通过加强刑事被追诉者的辩护能力,以促进控辩对抗,从而保障刑事诉讼发现真实的程序功能,以维系控、辩、审各自独立互相制约的刑事诉讼结构,并维护现代刑事诉讼保障人权的制度目的,以及建基其上的国家刑事司法的法治国诉求。故而,律师辩护之独立性有其制度基础和制度目的。

  关键词律师辩护 独立性 诉讼结构

  中图分类号:d926.5 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)12-023-03

  一、问题的提出

  重庆打黑中打出的律师伪证案即李庄案,应当是2010年中国刑事诉讼实务中最为引人注目的案例,其罗生门般的案情且不去谈论,其中暴露出来的我国刑事诉讼的诸多问题,引起了学界了实务界的广泛讨论。特别是二审中,被告人李庄庭审中突然认罪,导致坚持为其做无罪辩护的律师处境十分尴尬。事后,学界和实务界对于辩护律师是否可以独立于委托的被告展开辩护,也就是律师辩护的独立性问题展开了针锋相对的讨论。特别是著名的刑诉 法学者北京大学陈瑞华教授对李庄案二审的辩护提出质疑,认为在二审期间,被告人已经当庭认罪,律师仍然按部就班的作无罪辩护,是律师的败笔。引来了李庄案辩护律师陈有西的尖锐反应:“我们如果做有罪辩护,那会成为中国法制史上一大污点。”由此引发的关于律师辩护独立性的思考与论战,见诸报端与 网络。

  归纳争论的观点主要有三:一是否定说,律师辩护无独立性,因为律师的辩护权来源于被告人,其与被告人之间是代理关系,律师辩护应当从属与被告人自我辩护;二是肯定说,律师辩护有独立性,因为这是基于我国刑诉法及律师法的规定;三是限制说,即认为律师辩护有独立性,但应当要有限度。然而,仔细考察各说立场及其支撑的理由时,不难发现各说之间虽是针锋相对,但却是自说自话,因为各说之间不是在一个平面上讨论律师辩护的独立性问题,有从律师辩护权的来源以及辩护律师与被告人之间的关系讨论律师辩护的独立性,也有从律师如何履行辩护职责讨论律师辩护的独立性,还有从现行法对于律师辩护之规定讨论律师辩护的独立性等等。各种论说不一而足。从中,我们并不能看出问题的实质所在和律师辩护独立与否的基础所在。学界和实务界对此问题如此激烈的讨论,可以看出律师辩护的独立性问题,在当下仍然需要深入的讨论和廓清。作为现代刑事诉讼制度的基本组成部分,律师辩护独立性问题,不仅仅关系到在被告人与辩护律师意见不同时律师和被告人之间如何协调立场、确定辩护中的攻击防御、法官如何采信等等一系列现实的问题,更关系到刑事诉讼程序的正常运转,实有讨论和研究的现实必要性。本文之旨趣,亦是从律师辩护制度的沿革流变,探讨律师辩护制度的制度目的,从而论证律师辩护的独立性。

  二、诉讼结构视野中律师辩护

  (一)刑事辩护制度的历史沿革

  辩护制度在刑事诉讼活动中的出现,以及辩护人的 职业化是法治演进过程中的一个重大 发展。刑事辩护制度一般认为可以追溯到古希腊,在实行弹劾式诉讼模式的古希腊和古罗马斗都存在律师辩护制度。公元1世纪,罗马进入帝国时期以后,原来实行的诉讼代理和辩论的原则,逐渐发展成为律师(advocatus)辩护制度。罗马皇帝对于辩护人的作用论述如下:“首先所有的律师均为他们的诉讼当事人提供保护,以使他们不超越争讼功利所要求的限度,不超越争吵和诅咒的限度,使他们做诉讼所要求做的事情,避免侵害他人。”由此可见,在古罗马看来律师辩护,既可保护诉讼当事人的利益,又可维护诉讼程序的顺利进行。

  及至中世纪的封建制 社会,欧洲大陆普遍实行纠问式诉讼。在这种纠问式诉讼中,控诉、辩护和审判三种诉讼职能区分的诉讼结构被控审不分、辩护消亡所取代。刑事被追诉者沦落为诉讼的客体,不再享有与控方平等的诉讼地位,刑事辩护当然不能存在。近代的刑事辩护制度是在18世纪以后随着启蒙思想家的呼吁而重新建立的。尤其是在法国大革命以后,1789年法国的《人权宣言》第9条规定了无罪推定原则,从而为刑事辩护制度的确立提供了根据。1808年法国刑事诉讼法典则确认了被告人享有辩护权的刑事诉讼原则。

  (二)律师辩护制度的存续和诉讼结构的演变:理念与制度

  当今世界各国无不把辩护权规定为被指控人的首要权利,并且建立了刑事辩护制度,帮助被指控人行使辩护权。被指控人有权获得辩护在现代不仅成为各国国内法原则,而且也成为联合国人权活动的基本原则之一,在一系列国际文件中得以规定。联合国《世界人权宣言》第11条规定:“凡受刑事指控者,在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前,有权被视为无罪。”联合国《公民权利和 政治权利国际公约》第14条第3项规定:“对判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证:(丁)出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中,为他指定法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费。”这一规定确认了受指控人的辩护权和法律援助权。其实,法律援助权也是为了更好地保护辩护权的实现。1990年联合国《关于律师作用的基本原则》,其中确认的律师辩护制度成为国际刑事司法的准则之一,对各国司法制度的改革产生了重大影响。《基本原则》第1条明确规定:所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。当前,刑事辩护已经成为刑事司法中的一个重要法律职能,辩护律师成为刑事诉讼活动的不可或缺的当事人。可以说,刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。

  从律师辩护制度的历史沿革看,一方面及至近现代,其理念基础不仅仅在于对刑事被追诉者的权益保障、对于无罪推定原则的坚持和维护,就其大而观之,更在于对于刑事诉讼中国家权力的制约和对法治国的维护。就此而言律师辩护制度虽是衍生于刑事辩护制度,但有其独立的理念基础。另一方面,从律师辩护制度的存续和诉讼结构演变的历史沿革看,律师辩护制度在历史中只存在于控审分离的诉讼结构中。从当今世界主要的刑事诉讼模式看,不论是大陆法系的职权主义模式还是英美法系的当事人主义模式抑或是混合主义模式,都强调并在制度上确立了控审分离,控诉、辩护、审判互相分立并互相制约的诉讼结构。相应的在其刑事诉讼中,也都强调并确立了律师辩护制度。若律师辩护权源于当事人的刑事辩护权,其目的在于保障当事人的诉讼主体地位和人权,那么指派辩护人制度或强制辩护制度及其在当事人无法负担时的国家免费提供律师辩护制度(或如我国的律师援助制度和指定辩护制度),则表明现代刑事诉讼中,律师辩护制度作为刑事辩护制度之组成,有其独立的制度考量。

  三、诉讼结构视野中的律师辩护独立性

  (一)律师辩护的公法地位:辩护职能视角下的律师辩护

  从律师辩护的功能或其必要性看,乃在弥补被告与国家间实力落差并实现公平之审判。盖因,其一,为在刑事诉讼程序中,以强大 组织为后盾的国家机关,为求真相之发现,得对被告发动侦查程序并得对其采取强制措施,因而被告人较之实力不足为甚;其二,被告的法律知识与国家专职法律人员(检察官)相比亦并不相当,特别是现代法律不论大陆法系或英美法系都越来越专业化,若要求被告人自行辩护,则殊不合人权保障之理念和诉讼平等之原则。但若就此认为律师辩护人仅是被告人的利益代理人,其与被告人之间是纯粹的民事代理关系,其行事的最高准则就是为被告(本人)之利益。据此,利益与不利益完全由被告人自主决定,辩护人之作用仅在于辅助被告达成其目的而已,并无自身独立性,应该如何辩护,完全以被告之意思为准,受其约束,辩护之关系仅是民法上的契约关系。那么,国家在辩护制度之设立时,就不能超越被告人之意思为其指定辩护人或提供免费之辩护人,辩护人亦不得在被告人提出违法却合其利益之要求时拒绝辩护。且照此推演,被告所为无罪者,辩护人为之亦无罪,据此,被告人毁灭自己的证据并成立犯罪,辩护人教授、帮助或共同为之,亦不成立犯罪。显然这种忽略辩护人自主地位及律师辩护制度的公法属性之观点,不利于观察并解释各国现行的律师辩护制度。

  其实,在主要的大陆法系国家,普遍认为辩护律师是一立于被告之侧的“独立的司法机关”。从现代的整个刑事司法体系的结构设计而言,辩护律师虽然为被告利益,但同时带有公共利益的色彩,并具有公法机能。盖因律师辩护之功能除平衡被告与国家之间的实力差距和弥补被告人专业知识之不足外,更在于使诉讼程序迅速进行的同时,对真实发现的司法 工作进行监督,并动摇任何不利于被告之判断,保证无罪推定原则在个案中实现,维护整个刑事法的法治国性。而该等公法机能之实现唯借助于并建基于控审分离、控辩平等对抗的现代刑事诉讼结构之中。

  (二)诉讼结构中的律师辩护独立性:基于职能分化的分析

  现代刑事诉讼控审分离、控辩平等、控辩对抗、控辩审三方分立又制约的诉讼构造,与律师辩护制度之间有着制度上的互动和 联系,并互相促动。

  其一,控审分离,法官居中裁判,使得律师辩护成为必须。控诉和审判不再集于一身,刑事被告人得有机会从被纠问的客体地位解脱,并有机会 发表见解影响法官之判断。刑事被告人的诉讼主体地位之确立,要求被告人有权参与任何欲对其做出不利益之处分的程序并发表见解。及至无罪推定原则的确立和人权理念的宣扬,刑事诉讼程序之功能就不仅在于保证个案刑罚实施,更在于借由个案真实之发现而达成的人权保障。在制度上,其不但要求承担控诉职能的检察官必须承担客观义务,更要求对被告人的任何不利益之判断必须经过充分的怀疑和抗辩。至此,刑事辩护成为必须。

  其二,控辩平等、控辩对抗,使得律师辩护独立性成为必须。一方面,作为个人的刑事被告人和作为国家代表的控诉人(检察官)之间实力,不论是专业知识还是可利用之资源都相差甚大,若不允许被告人在辩护中寻求帮助,显然不符合控辩平等的要求,且这种不平等将导致对辩护的限制,损害裁判结果的公正性,进而直接损害整个现代刑事司法制度的正义性。另一方面,控辩对抗的展开,以控辩平等为基础,并促进控辩平等的实现,但要保证对抗成为可能,则在制度设置上必须赋予控辩双方同等水平的权力\权利配备,那么在国家在庭审之前及庭审过程中可以对刑事被告人采取包括逮捕等在内的一系列限制其自由的强制措施的情况下,若不允许被告人寻求他人之帮助,则所谓调查取证、翻阅卷宗、准备攻击防御等都将落空。那么在庭审中,对控诉人之指控及其所提出之证据,被告人将无法提出有力之质疑,进而无法动摇法官心证形成,遑论有效辩护。此时,法官所采信之证据将不得不仅来自于控诉方,这与纠问式诉讼何异?

  故而,控辩平等和对抗的现代刑事诉讼结构,律师辩护成为必须。同时,律师辩护制度的确立,在个案中借由辩护律师的介入,控辩对抗成为可能,控辩平等得以实质落实,控辩平等和对抗、裁判居中的诉讼结构得以维系并正常运行。就此观之,律师辩护制度具有维系整个刑事诉讼结构的功能。据此,若不把律师辩护放置与控诉相对应的位置而不只是被告人的代理人观察,将无法理解此等的维系功能。申而论之,从诉讼结构看,辩护律师之制度功能要求辩护律师具有独立于被告人的诉讼地位,方能承担起其诉讼职能,进而维系诉讼结构之稳定和正常运行。

  四、律师辩护独立性的制度目的

  (一)对刑事诉讼目的之保障:刑事司法的法治化水平之要求

  从制度目的看,辩护律师必须具有独立性。刑事诉讼目的,是指国家进行刑事诉讼所期望达到的、基于对刑事诉讼的基本规律和固有属性的理性认识而做出的预期目标。纵观当今各国因法律传统或法律政策等原因,其刑事诉讼目的并无一般之认识。但不论是消解控辩双方的刑事冲突诉讼目的论,还是惩罚犯罪和保障人权目的论,抑或是实体真实、法治程序和法和平性目的论,都是建立在控辩分离控辩对抗的诉讼结构的基础上。同时,各等诉讼目的之实现,都赖于构成诉讼各方的控诉、辩护、审判在诉讼过程中合法的承担起自己的职能。故而,辩护制度设立之目的,内含着对整个刑事诉讼目的之实现的保障作用。

  辩护制度是达成刑事诉讼目的不可或缺的基石,虽然表面上看来,辩护律师仅从被告人利益的片面观点行事,但是,正是因为法律专业的律师的介入,适度调节了被告与国家之间的实力差距,一方面,促成控辩平等,使得控辩对抗得以有效展开,诉讼程序的真实发现之功能得以实现;另一方面,正是因为律师的参与,使得控审的司法行为及整个程序有了一个第三方的监督力量,保障了国家司法程序的正当性(或曰法治国性),尤其是被告诉讼主体地位、无罪推定原则以及公平审判原则之贯彻。具言之,借由保障被告利益,律师也同时保障了具有公益内涵的法制程序。从个案的 实践看,真是因为律师之介入,辩护职能得以确实履行,控辩对抗与控、辩、审三方制约得以实现,控诉无法裹挟裁判,庭审没有沦为控审定案的过堂会,诉讼才有了实在的基础。就此而言,我们方能理解为何各国均要在刑事辩护中实行指定辩护或类似之制度。盖因律师辩护制度设立之目的,已超越仅对被告人利益之保障的认识,上升到整个国家刑事司法的法治性,乃至整个国家法治水平的层面。正是在这个意义上,律师被看做是“被告在法治国家对无罪推定原则的保证人”。

  (二)律师辩护独立性之制度分析:以我国法为样本

  故而国家设立律师辩护制度之目的决定了其应当具有独立的诉讼地位:(1)其不得实施任何追诉性质的诉讼行为,固其独立于作为国家追诉的检察官;(2)其不得将个人对刑事被告人刑事责任的判断作为进行辩护活动的准则,故而其独立于实施裁判的法官;(3)其亦不得为追求对被告有利得诉讼结局而不择手段,以至于违背了公平正义原则,故而其独立于被告人。

  就我国刑事诉讼而言,《刑事诉讼法》第三十五条:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见、维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”单从这一条看,辩护人之职责不包含任何的追诉要求,独立于控诉一方。

  且律师辩护活动之准则乃为事实和法律,而非被告人或犯罪嫌疑人之意志。结合《刑事诉讼法》第三十八条之规定:“辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”以及《律师法》第二十九条第二款:“律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理,但委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或委托人隐瞒事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。”我们可以看出,相较于被告(即委托人)可以积极隐瞒、毁匿不利于自己的证据,辩护人(辩护律师)则只能消极为其隐瞒或隐匿而不可积极为之,且辩护人不得为委托人(被告人)之利益而为其提供违法服务或为其违法活动提供帮助。盖因辩护律师在刑事辩护中承担着真实性义务,为整个国家司法体制之一部分。就诉讼而言,辩护人制度设置之目的,乃是经由促进个案真实之发现的人权保障。所以,一方面当被告人认罪,而律师发现可认定其无罪的有利事项,亦当为被告做无罪之辩护,而不是迁就被告之意思;另一方面当被告认为自己无罪,而已知所有事项都指向其有罪,那么律师辩护之策略也不能只是顺应被告之要求做无罪辩护,而应当根据既有之事项做出罪轻或减轻处罚之辩护,方是为被告人利益最大化之考虑。因为辩护人所担负的司法机能,已超越简单的民事代理关系。此即为律师辩护具有区别于被告人自我辩护之独立性的体现与要求。

  五、结语:律师辩护独立性的界限

  综上,律师辩护之独立性,有其制度之要求与目的。仅从辩护律师与被告人之关系着眼,必然无法准确理解律师辩护独立性的制度要求和制度目的,也将会给律师开展辩护活动带来有害的引导,从而影响整个刑事诉讼活动的质量。我们也将无法理解为何要设立指定辩护人制度、法律援助制度以及律师伪证罪等一系列配套制度。国家设立律师辩护制度之目的,既有当今诉讼结构下诉讼职能区分的程序自洽性之要求,也有维护整个国家法律秩序和国家在刑事司法中的法治国之追求,即便是对被告人利益之保护,在当今世界的刑事司法中,也已上升到国家人权保障水平的高度。所以,律师辩护的独立性从诉讼结构看,有其独立的职能和功用;从整个刑事司法体制以及国家法治要求看有其制度要求和目的。唯有从整个的诉讼结构和国家刑事司法体制考量,才能准确把握和理解律师辩护之独立性的制度内涵和制度重要性。

  注释:

  熊秋红.刑事辩护论.法律出版社.1998年版.第28页.

  陈兴良.为辩护权而辩护——刑事法治视野中的辩护权. 法学.2004(1).第19页.

  黄风译.意大利刑事诉讼法典.中国政法大学出版社.1994年版.第38页.

  林钰雄.刑事诉讼法(上册总论编).中国人民大学出版社.2005年版.第154页-155页,第158页,第149页、第161页,第6-10页,第162页.

  叶青主编.刑事诉讼法学.上海人民出版社.2004年版.第42页,第43页.

  [德]克劳思·罗科信著.吴丽琪译.刑事诉讼法(第24版).法律出版社.2003年版.第148页.

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  江西律师高级职称论文格式要求范文篇二

  律师的自由与强制

  序 言

  “律师自由”是法治国家的原则和必然要求。律师自由的核心是“律师自治”即律师协会的自治。律师协会自治有其固有的涵义和 内容 。其精义在于律师实行行业自律,而非它律,即由律师自由选举产生的体现全体律师意志和利益的律师协会实行行业自治。律师自治与律师强制不是绝对水火不相容的。相反,二者统一于律师自由原则这一法治原则中。律师管制和律师强制非同一概念,律师管制是律师自治的天敌和对立面。取消或削弱律师管制,调和律师自治与律师强制的关系,形成互动和衡平的关系是《律师法》作为 社会 关系调节器的首要功能。本文作者试图通过“律师自由”原则的比较和 分析 ,论证对我国 目前 司法改革包括“律师自由”原则的确立。从而为诱发律师制度改革提供 理论 依据和实践操作经验

  一、法治准则:律师自由

  建国以后,我国经历了由“法制”到“法治”的观念和制度变迁,并在1999年修改宪法时,确立了“建设社会主义法治国家,实现依法治国”的治国方略。亚里斯多德认为“法治包括两重意义:已成立的 法律 获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”即“法律至上原则”和“良法原则”。“法治”之涵义在《牛津法律指南》中说的是“一个如此重要,但未被定义,也不能随便就能定义的概念。”其是相对于“人治”来确定内涵的,“人治”是“人的统治”,“法治”是“法的统治”;“人治”是“意志的体现”,而“法治”是“ 规律 的反映”。“良法”源于 自然 法,自然法是最高之法。为了确定“法治”的内容,1959年国际法学家会议在《德里宣言》中把“法治”确定为三个原则。(1)立法机关的职能就在于创设和维护使得每个人获得“人类尊严”的各种条件;(2)法治原则不仅要求制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府有效地维护法律秩序,借以保障人们具有充分的社会生活条件。(3)司法独立和律师自由是实施法治原则不可缺少的条件。法律是社会关系的调节器,法治的根本在于“分权制衡”。洛克认为“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”。为了保护和扩大自由和保卫人权,就是要实行“分权”,以权力制约权力和以权利制约权力。司法是人权的最后保障和救济手段,因此,司法独立是法治不可或缺的要素。司法的体制不是“神笼”,而是“人为的机制”,因此,其程序设计和功能发挥有赖于了外部积极的促成要素。律师的参与有助于维护“社会正义”,并且是一种有效制约权力的工具。因为,律师并非国家机构的正式公职人员,但法律却赋予其重要的社会职责。《德国律师法》规定“律师是独立的司法人员”,加拿大法律规定,“出庭律师属于司法协助人员”。法国《关于改革司法上的一些专门职业的法律》中规定:“律师是以使诉讼程序与司法活动得以完满地进行的法律工作者之一。”《日本律师法》开宗明义地规定:“律师以维护基本人权、实现社会正义为使命,律师必须根据上述使命,诚实地履行职责,为维护社会秩序以及改善法律制度而努力。”1990年9月7日联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过《关于律师作用的基本原则》指出:律师的作用是“为一切需要诉讼的人提供法律服务以及与政府和其他机构合作,进一步推进正义和公共利益的目标。”其目的在于“充分保护人人享有的人权和基本自由,无论是 经济 、社会和文化权利或是公民权利和 政治 权利。”因此,律师的独立和自由是律师能抗衡权力和捍卫人权的物质基础和制度保障。律师自由是与司法独立一起共同构成“法治”不可缺少的一项基本原则。《关于律师作用的基本原则》第14条规定:“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中,应努力维护受到本国法律与国际法承认的律师自由,并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师职业道德,自由和勤奋地采取行动。”司法独立和律师自由是统一的,“实现法律的目的,光靠裁判所的努力,显然是不够的。无论如何,它是需要律师协助的,特别是在诉讼外的事件中,有助于实现法律目的的法律工作者,只能是律师,律师的使命绝不只有为了实现法律。它在法律不完备或者法律内容上存在不利于国民的时候,律师还应该提出该法无效的主张。”[1]在非诉讼事务中,律师具有按照“契约自由”原则,进行造法的功能,反映了法治文明的核心内涵――意思自治。因此,律师不仅仅是在实现既有的法律,也是在创造未有的法律。

  律师自由具有内在的涵义,它不是指律师是一种自由职业,也不是指律师毫无限制地享有自由权,而是特指“律师自治”。所谓律师自治是指调整律师诸种方面关系均委托给律师自身的制度。“律师自治”并非指律师个体自由,而是特指构成律师的团体――律师协会自治。[2]“律师自由”的政策根据来源于“审判之适正”的近代国家之要求。国家为了保证“审判之适正”,就在审判制度的周边领域有意地安排了律师制度,国家最关心的是确保律师的资质达到一定的水准,因此,国家为了维护法制,并保证达成律师资质之目的而对其进行制度安排的。作为维护法治目标的资质保证具体措施有“资格之授予”和“监督权之行使”二种主要手段。因为,此两种权能本不是属于国家行政作用范围,但如果将此二种权能划归法务大臣(司法部),则不能达到律师“在野法曹”来促进“审判之适正”之目的。因此,国家就将此种监督权授予律师协会。[3]律师自由的本质源自于律师的职业使命。律师的职业使命在不同国家、不同 时代 是不同的,因此,不可能超越时空作出普遍性的“律师像”的解答。“律师像”不仅在英美法系和大陆法系是不同的,而且在自由资本主义的主要国家之间也是不同的,但到了近代社会,律师的使命都自然而然地归属到“维护基本人权”。而现在侵害基本人权的都是国家权力。因此,律师是作为国家的权力“批判者”而行动的,在刑事案件中,律师是为了保卫被告人的人权而行动的,在行政案件中,律师是为了保护当事人的人权而行动的。尽管在民事案件中,律师捍卫人权不是针对国家权力,而是为了依赖者的利益而行动的,但目的是实现社会正义。因此作为国家权力“批判者”身份而出现的律师,只有这样才能完成律师使命――维护基本人权。[4]关于律师自治的内容,“可以归结为以下五个方面:(一)由律师协会实施律师资格 考试 ;(二)由律师协会实施律师实务培训;(三)由律师协会进行执照资格授予和登录;(四)律师协会行使对律师的监督和惩戒;(五)规定律师必须强制加入律师协会。”[5]“综观西方各法治发达国家,律师行业普遍实行自治管理,即由优秀的执业律师组成的律师协会(或称律师公会、律师联合会)对律师进行自我服务,自我约束。这种做法,一方面体现了律师群体的高度自治性,另一方面也体现了行业管理上的优越性。”[6]我国的律师行业原属于司法行政机关,作为国家公务员序列的律师必须服从行政权力的调度安排,在此种没有确实可靠的制度保障下的律师,无法达到“律师自由”的功效。自二十世纪九十年代起,我国开始了律师制度改革,律师身分从国家编制的政府官员走向脱离公职的自由职业者,经济上由国家薪金者转为自收自支模式。接着允许成立非国办的合作律师事务所和合伙律师事务所,律师从“所有制约束”走向“非所有制限制”,律师协会作为一个组织已获得相对独立和自主的地位。然而,由于我国的制度变迁和社会转型是渐进性的,主管司法部已从已往的日常行政管理走向宏观管理,但地方司法行政机关并没有全部把律师管理权力回归给律师协会。1993年12月,司法部《关于深化律师工作的基本方案》,确立了司法行政机关与律师协会的“两结合”管理模式,此与国外的律师自治模式不能相提并论。透视我国律师管理体制框架和《律师法》体例结构,“我们发现, 中国 的律师管理体制仍然是属于典型的行政管理模式,律师自治尚未获得相应的制度支持。”[7]随着司法改革如火如荼的开展,我国的律师自治的步伐显然慢了。当二00四年新的宪法修正案把“维护人权”条款写入宪法大纲之后,或许会使人们更加紧迫地对律师使命和律师存在进行深刻的 历史 反思,律师自由的 现代 价值和意义将日益凸现。在修改《律师法》时“以权利制约权力”的立法趋向将日益明朗。

  二、法治水准:律师强制

  律师强制是指律师规范采取的是非任意性和授权性的强制规范。强制规范是一种刚性规范,从而不能任由律师自由加以规律。“律师强制”和“律师管制”不是同一法域的概念。“律师管制”是指行政机关对律师职业和执业的直接管理,此种管理是基于行政权力的内部性管理,是非法治性的治理。“律师强制”则指通过法律的强制性规范达到强化对律师的硬约束之法治目的。它和法治水准是相联系的。《律师法》中哪些是强制性规范和强制程度如何取决于一个国家法治水平,即取决于“法律统治”和“良法之治”。各国律师法为了使律师具有实现法律和创造法律的能力,都毫无例外对律师实行较高的“门槛准入”的强制性规定。首先是不能(不符合条件)的,不得从事律师之强制规定。《英国法1974年律师法》在第六章专章规定“不符合条件的人不得从事律师职业。”第20条规定“(1)不符合条件的人,不得从事律师职业,违反规定的处以两年以下有期徒刑,或处以罚金,或并处徒刑和罚金;(2)在以律师身份提起或办理诉讼、讼事、诉案事项或程序时,可以构成蔑视法庭罪,并按蔑视法庭进行处罚;(3)除了其他任何处罚、罚金和任何民事处分之外,律师协会经检察官同意,可向高等法院或任何郡法院对他提起诉讼,让其交纳50英磅的罚款,并负担全部诉讼费用,罚款上交国库。”第20条规定“不符合条件的人不得冒充律师”,第21条规定”不符合条件的人不得制作某些文件。”第23条规定“不符合条件不得制作与遗嘱登记或遗产管理委任书有关的文书。”第24条规定“对法人团体的处罚”,第25条规定“不符合条件的人担任律师不得收取律师费用。” [8]《日本1993年律师法》第6条规定(律师的资格事由)“下列所示各项人员,不受前条的限制,不具有成为律师的资格:(1)被处拘留以上处罚;(2)受到弹劾裁判所的罢免或者被裁判的;(3)根据惩戒处分,是律师或者外国法律事务律师而受到除名的;是辩理士而被禁止从业的;是公认 会计 士而被撤销资格注册的;是税理士而被禁止从业的;或是公务员而被免职的。自受到该处分后末满3年的。(4)无行为能力或准无行为能力的。(5)破产者而未被复权的。”[9]《1996年中华人民共和国律师法》第九条规定“ 有下列情形之一的,不予颁发律师执业证:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(二)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;(三)被开除公职或者被吊销律师执业证的。”尽管我国律师法有不能领取律师执业证的强制规定,但却没有像《英国 1974年律师法》中对“违反不符合条件的人不得从事律师职业”的具体刑罚和其他处罚规定。从而导致“律师资格”和“律师执业证”只能是约束律师职业的“画皮”。实际上我国不仅仅是《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》均允许非律师公民实行有偿或者无偿代理。同时,在诸多非诉讼事务领域,例如,工商登记代理,税务代理,房地产登记代理等诸多领域允许非律师准入。甚至于在个别领域,例如商标代理至今对律师设定准入禁止。与律师职业并驾齐驱的有“法律服务”人员,法律服务所成为变相的律师服务机构。法律服务人员凭借地方司法行政机关开具的“法律服务证书”之绿卡,畅通诉讼和非诉讼领域。因此,“中国式的律师”实际上应分为二大部分,一部分是正而八经的持有“执业证”的“正牌律师”,另一部分是歪而不经的持有“法律服务证”的“杂牌律师”。在此《中华人民共和国律师法》中的强制性准入规范,竟然成为“非强制性”法律具文。其次是律师登录规定。《日本1993年律师法规定》第8条规定“成为律师,必须在日本律师联合会的登记名册上登记。”并在9-19条规定了有关登记的规则程序。⑽我国 台湾 地方《律师法》第7条规定“律师应向地 方法 院及其直接之上级高等法院或分院申请登录。”[11]《中华人民共和国律师法》第11条规定“申请领取律师执业证书的,经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核,符合本法规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书;不符合本法规定条件的,不予颁发律师执业证书,并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。”[12]在我国律师登记机关为省级司法行政机关,而在日本为律师联合会,台湾为高等法院。通常登记(登录)机关不同,但登录都是律师执业的前奏性强制程序。但其他国家并没有法律规定律师事务所(执业单位)必须进行登记(登录)的强制性规定。同时,各国都没有规定“律师事务所”要经过年检,而现行律师法对律师界定为“社会法律服务者”。人合的“社会法律服务者”(律师)竟然要在《中华人民共和国律师律师法》中没有强制性规定的情况下,类同 企业 行政管理进行所谓的律师事务所年检。 而中国的年检制度是对企业才适用的,可见,我国律师管理已经错位的将“神圣的律师职业”视同以赢利为目的工商企业。同时,超出行政管理的范围,以管理为名附加条件,致使“律师登录”演变为怪胎――年检制度。在我国已 对企业放宽了一年一度年检制时,我国《律师法》难道还要继续采用具有“中国特色”的年检登记制度吗?第三,律师的惩戒强制规范。几乎所有国家都在律师法专门就律师违法行为进行惩戒规范之规定。因为“如果说从业资格制度是以进入律师队伍的入口处把以保证能力和品行履行自己的职责义务的话,那么惩戒制度则是以惩罚的方式监督促使律师履行自己的职责义务,从律师队伍中清除一部分不适合做律师的人,进而保护司公众利益,社会利益和律师自己的利益。”[13]律师违法行为是对律师进行惩戒的依据。根据美国律师协会有关规定,“律师违法行为一般分为四类:第一类是违反对当事人义务的行为。此如对当事人的财产造成危害,泄露当事人的秘密,违反‘利益冲突’原则等等。第二类是违反社会义务的行为,例如律师的犯罪行为、欺诈、诈骗等不诚实行为及渎职罪等。第三类是违反法律义务的行为。比如虚伪陈述、欺诈、违法代理,滥用法律程序,对涉及有关法律事务的特定人不适当地互相通报等等。第四类是违反其职业义务的行为。比如为了获取利益而故意违反职业义务;严重危害当事人、公众及法制,以及对之造成威胁等。违反职业义务行为的认定,主要依据其职业道德规范。因而根据职业道德规范的有关规定看,这类行为主要是捏造或误导关于律师或律师服务的情况,不适当传递业务领域里的情况,诱惑拉拢当事人,不合理或不适当地收费,从事未接受委托的法律事务,错误地撤销代理,不报告职业上的渎职行为等。”[14]英国律师惩戒制度“不是为了惩戒违法律师,而是为了保卫社会和维护律师协会、维护律师的公共形象。”惩戒的种类有:取消律师资格、暂停执业(6个月至3年时间)临时地停止执业,谴责、不公开谴责、留用察看、其他惩戒和补充措施包括赔偿、冻结费用、限定从业,监督财产、要求律师进行律师资格考试或职业资格考试,州高等法院或惩戒机构认为与律师惩戒目的相一致的其他措施。英国律师惩戒程序的特色是由高等法院或者律师纪律法庭处理对律师的控告。纪律法庭不是一个行政机关,而是一个准司法的法庭。“纪律法庭的管辖权包括三方面:按照律师法第47条规定,有权审理下述三方面的诉讼请求(1)下述违纪行为所提出的诉讼请求;普通法上的违纪渎职罪行;《律师法》上所规定的某种罪行,如在申请开始执业时制作虚假报告,或者不遵守律师行为规则;(2)由以前被开除的律师提出的要求恢复其律师负担的请求;(3)按照《律师法》第43条关于由律师协会提出请求的规定,提出的限制雇佣被认为有过欺诈或犯罪行为的律师职业的诉讼请求。”[15]英国律师法还规定了律师助手的惩戒规定。此外也规定了不服纪律法庭处理的上诉程序,从而使律师事务所在遭受不公处罚时有获得救济的手段。德国对律师惩戒的规定也是由纪律法庭负责。日本在《1949年律师法》颁布之前,由高等检察厅提出要求对律师惩戒。《1949年律师法》认为律师惩戒制度是“律师自治”的核心内容,因此,改由律师协会和律师联合会来行使对律师的惩戒权。日本律师法第56条规定“律师因犯有违反本法或者律师协会、律师联合会会则,损害所属律师协会的秩序或信用等职责内外的一切丧失律师应有的品德的不法行为时,须受到惩戒。”《律师法》第57条规定对律师奖惩分警告、退会命令、两年不得执业、除名四种。受到律师协会惩戒的律师,可以根据《行政不服审查法》,向日本律师联合会提出复审请求,对日本律师联合会裁决不服,可以向东京高等裁判所提出撤销惩戒的诉讼。“日本律师惩戒制度的特征在于:(一)实行律师协会和律师联合会的管辖的“律师自治”的惩戒;(二)惩戒委员会是律师协会的内部机构,在是否作出惩戒的内容上。律师协会也必须受到该机构判断的约束。律师协会无权对此进行实质审查。委员会除了8名律师外,还包括裁判官和检察官各2名及学者3名,共计15名人员组成。[17]中国《律师法》在第七章规定了“法律责任”,但中国律师责任属于双重性质。《律师法》第44条规、第45条规定了律师的惩戒,第47条规定了律师事务所的惩戒责任。对律师和律师事务所双轨惩戒似有过份苛刻之处。因为律师事务所是律师的组织,而律师又是是独立执业,律师事务所并非自然人,其并无意识遵守律师执业纪律和职业道德,而对其进行处罚也难以遏制律师的违纪行为。另外,我国对律师的惩戒机关,也实行“双轨制”,几乎全部惩戒措施都由司法行政部门行使。但《律师法》第37条规定“律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织。”第40条规定“律师协会履行下列职责……(四)进行律师职业道德和执业纪律的 教育 、检查和监督, 律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。”因此,律师协会作为自律性组织,只是没有西方律师协会的高度自治权,但也有着相对小范围和轻度的惩戒权。律师协会和司法行政机关的惩戒权是 此消彼长的关系。我国应在借鉴其他国家惩戒制度的基础上,将《律师法》从义务法改为赋权法,《律师法》调整对象不是仅限于律师,而对那些违反《律师法》的非律师行为,并应予以惩戒。

  三、自由与强制的互动与衡平

  “律师自由”和“律师强制”是相对的概念,相互对立又统一。律师自由程度愈高,律师强制性就愈低。在《律师法》的调整空间中,哪些应由“律师自由”原则来赋权,哪些应由律师强制规范来限权和管制。这就是一个国家律师法的体例结构和价值取向 问题 。我国律师法只规定律师自治(自律),但连律师协会的宗旨是什么都没有明确。在 现代 法治 社会 中,律师协会是律师自由的载体,并体现律师制度的宗旨和目标,律师的使命是保卫社会,维护人权,促进司法公正。而律师协会的宗旨,正如美国律师协会(american bar association ,以下简称为aba),宗旨“(1)促进美国司法体制之改革(2)不计其 经济 和社会条件,促进人民接近 法律 专业与司法体系之机会;(3)扮演一个领导者的角色,配合社会之需要修正法律;(4)增进社会大众对法律、法律程序及法律专业的了解;(5)达成最高水准的专业知识、能力与道德;(6)成为全国法律专业人士的代表;(7)提供经费、计划与服务以成员素质的成长与成员的生活品质;(8)促进全球法治国原则的建立;(9)促进少数族群、妇女全面而平等的参与法律职业;(10)维持、确保法律专业的理想系为一般大众代言及服务;(11)维持自由社会中法律专业及司法独立的基本原则。”律师协会在 中国 司法体制改革中,应确立“律师自由”的内涵,而不应当是沿袭司法行政部门的直接管理和刚性行政性管制。律师协会不是司法行政机关的翻版,它应是切实体现“律师自由”原则而作出的司法制度安排。而“律师强制”则不应仅是用来削弱律师自治程度和范围砝码,“律师强制”是在充分遵守律师自由基础上的内部制度巧妙契合,“律师强制”建立也是为了促成律师使命而创设的,律师准入和退出以及惩戒制度都是律师强制的 内容 ,也是为了促进“律师自由”所必须的制度。同时,律师强制在充分律师自治的条件下也是律师自治的。自治是体现一个人、一个社会、团体组织的主体性价值的题中之义,也是揭示民主社会而非管制社会的最为显著的特征。“律师群体作为一个具有高度知识学识的群体,关于律师的准入,培训、惩戒等活动的自由、自律、对于维持该团体的职业自豪感,协会的标准的纯粹性至为重要。”⒄律师自由源于律师共同体的自治和独立。“法律共同体所依赖的则是一个国家的权力斗争、利益竞争紧密联系的学科。律师以及法律家自身时常会受社会 政治 、舆论、道德、财富、地位等诸方面的侵扰而危机四伏。所以,维持并确保法律共同体自治事实上就是法律自治、法治社会必须要求和必然要件。就司法运作而言,律师应致力于制衡法官、检察官,以防裁判权、追诉权侵权或者滥用,籍以维护当事人及公民的利益。”[18]“律师自由”的体现和制度保障的主要内容,就是国家对律师职业的优待和宽容。其主要体现在:(一)对律师的组织和运作不加管制。以往律师为国家律师编制人员,因此其在编制、工资、纪律等方面均受制于行政权力的隶属管理,从律师组织上看,我国从原有的法律顾问处(律师事务所)均为国家的律师事务所又称国办所,直至二十世纪九十年代,才引入合作制律师事务所和合伙制律师事务所。在制度变迁中,渗透着所有制和律师性质等意识形态的支配。而在律师自由的原则下,除非为了保证社会安全和律师群体的信用,就不必要对律师组织形式加以类型化。甚至于冒限制民事权利能力之不韪,强制规定合伙所设立须为三人以上(按通常理解合伙为二人以上的组织体),合伙人为执业三年(现改为五年)以上。从律师管理上看,关于律师组织内部管理及律师间的利益分配应由律师按照“契约自由”原则加以自律,而现有诸多管理规范恰恰是对律师利益分配、律师所内部业务和人事管理进行直接规制。诸如其类的业务准则和文书示范文本也是此种管制型理念的反映。(二)对律师司法程序的法律特权。其中最主要的是执业和言论豁免权,律师自由既然要求作为让律师应去制约法官、检察官和行政官,防止权力不当行使及滥用,就必须有使律师在充分的制度保障下获得对抗的资本。在法律团体中,律师地位相对较弱。因此,为了保障其在执业过程中免受伤害,应赋予律师所执业豁免权。在律师即律师执业行为或职务行为尤其是律师参加诉讼活动的职务行为不受国家法律的制裁。也就是说,律师职务行为不受法律追究。律师执业豁免权是世界各国的通例。《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定“律师在法庭上的发言必须真实和准确,在正常情况下,律师对其在法庭辩论中的言论享有豁免权。”日本法律规定:“律师在法庭上的言论不受法制追究”。卢森堡法律规定:“为了维护正义的必要,律师可以自由地从事他的职业。”我国律师立法,例如在1991年《律师暂行条例》和1994年《律师法》(征求意见稿)都有关律师执业豁免的规定。但在反对意见的干扰下,此条最后竟被删掉了。但是律师执业豁免和言论豁免在一个标榜 人民当家作主的“法治”和“人权”的国度内,将不只是遥远的理想。

  律师自由和律师强制必须遵守一个度的界定,此是自由与强制的衡平问题。一部好的律师法应是大体上是一部律师的赋权法,而不是一部只规定律师使命和纪律的强行法。我国 目前 的律师法,多是禁止性、义务性规范而无多少是体现律师自由和保障律师职业和执业的权利的规范。因此,在修改律师法时有必要对自由性和强制性范围和内容根据法律宗旨和律师的使命加以衡平并作出适当的安排。

  注释:

  [1]参见(日)河谷弘之著 《律师职业》 康树华译 法律出版社 第89页

  [2]参见第二东京律师会编 《律师自治的 研究 》 日本评论社(日文版) 第1页

  [3]参见第二东京律师会编 《律师自治的研究》 日本评论社(日文版) 第4页

  [4]参见第二东京律师会编 《律师自治的研究》 日本评论社(日文版) 第5-6页

  [5]参见第二东京律师会编 《律师自治的研究》 日本评论社(日文版) 第8-9页

  [6]杜建钢 李轩著 《中国律师的当代使命》 改革出版社 第232页

  [7]杜建钢、李轩著 《中国律师的当代命运》 改革出版社 第233页

  [8]参见(英)赫恩等著 《英国律师制度和律师法》 中国政法大学出版社 第282-284页

  [9]参见裘索著《日本律师制度》上海社会 科学 出版社 第281页

  [10] 参见裘索著 《日本律师制度》 上海社会科学出版社 第282-284页

  [11] 参见石毅主编《中外律师制度研究》群众法制出版社第132页

  [12] 参见张耕主编 《中国律师制度 发展 的里程碑》 法律出版社 第182页,

  [13] 参见青锋编著 《美国律师制度》 中国法制出版社 第84页,

  [14] 参见青锋编著 《美国律师制度》 中国法制出版社 第87-89页

  [15] 参见(英)赫恩等著 《英国律师制度与律师法》 中国政法大学出版社 第358页

  [16] 参见裘索著 《日本律师制度》 上海社会科学出版社 第130-131页

  [17] 参见郑溶、郑志华著 《论律师自治的法理和政治学等基础》,

  [18] 参见郑溶、郑志华著 《论律师自治的法理和政治学等基础》,

  
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