关于律师的海南职称论文发表

发布时间:2021-08-13
关于律师的海南职称论文发表

  律师履行职责是基于当事人的委托,当事人与律师之间是委托与被委托关系,下面是由小编整理的关于律师的海南职称论文,谢谢你的阅读。

  关于律师的海南职称论文篇一

  律师在场权比较研究

  中图分类号:d925 文献标识:a 文章编号:1009-4202(2010)12-279-02

  摘 要 赋予律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的在场权,体现了刑事诉讼发展的方向,是遏制刑讯逼供等违法现象的最直接有效的手段。律师在场权是一种由犯罪嫌疑人、被告人与律师共同享有的,针对公安司法机关及其工作人员对犯罪嫌疑人、被告人所实施的特定的诉讼行为而采取的,以在场的形式进行自身合法权益保护的权利。本文将对国外的律师在场权进行分析研究,运用比较研究法对各国的律师在场制度进行分析,从而完善我国的律师在场制度,使我国的刑事诉讼制度更加完整。

  关键词 律师在场权 辩护权 在场制度

  一、律师在场权的起源

  (一)律师在场权的含义

  广义的律师在场权是指刑事诉讼中,侦查人员、检察人员、审判人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时,辩护律师享有在场的权利①。而狭义的律师在场权则有两种不同的观点,一种观点认为,律师在场权是指刑事诉讼的侦查阶段,即犯罪嫌疑人第一次接受讯问时起直至侦查终结,凡是与犯罪嫌疑人有关的侦讯行为,辩护人均有权在场为其提供法律帮助②。另一种观点认为,律师在场权指在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时,辩护律师享有在场的权利③。两种观点虽然对律师在场权的权力范围未达成一致意见,但却都认为律师在场权主要是侦查阶段的权利,即狭义的律师在场权。本文所研究的律师在场权是侦查阶段的律师在场权,即狭义的律师在场权。

  (二)律师在场权的起源

  1.1963年吉迪恩上诉案④

  1961年,克拉伦斯•吉迪恩因盗窃被捕,但因贫困未请律师被判5年监禁。在服刑期间,他自学法律,并给美国最高法院的大法官写了一份“赤贫者申诉书”并援引了美国宪法第六修正案为自己辩护,他声称,按照宪法的规定,被告人有权得到律师的帮助,替自己辩护,但是由于贫困他被地方法院剥夺了获得律师帮助的宪法权利,因此,法庭的判决是不公正的。

  1963年,最高法院开庭审理了吉迪恩上诉案。经过听证和辩论,最后九位大法官一致同意了吉迪恩的申诉。重审时,地方法院为其指定了免费的辩护律师,最后他也被判无罪释放。

  2.1964年莫萨亚诉美国案

  1964年,美国最高法院通过“莫萨亚诉美国”一案,增补了一项规则,即没有律师在场的犯罪嫌疑人供述,由于侵犯了被告人的宪法权利,不得采信。

  3.米兰达上诉案

  1963年,23岁的恩纳斯托•米兰达。因涉嫌强奸和绑架妇女在亚利桑那州被捕。侦探卡罗尔•库雷和维尔弗里德一同讯问了米兰达,在询问过程中并未告知其享有沉默权,但在米兰达最后签字的供认书上却表明其已明白了自己的权利。

  米兰达案后来上诉到美国最高法院,而律师关于米兰达的供词是警方通过非法的方式得来的,不能作为判定使用的观点引起了一场法坛争论。1966年6月13日,最高法院以五比四裁决地方法院的审判无效。首席法官厄尔•沃伦的发言首次确定了审讯嫌疑犯的规则。这些规定就是后来的“米兰达规则”,而其中的第三、第四则是有关律师在场权的规定。

  因此,可以说“吉迪恩上诉案”和“莫萨亚诉美国案”是律师在场制度真正的起源,“米兰达上诉案”只是对这一制度进行了明确规定。

  二、律师在场权比较研究

  (一)德国

  在德国,犯罪嫌疑人或被告人享有有限的律师在场权。分为三种行为:

  首先在德国,警察讯问犯罪嫌疑人或被告人,或者询问证人、鉴定人时,律师一般是不允许在场的。但是,如果被告要求律师必须在场,否则拒绝作出任何陈述,警察则可以通知律师到场。因此,警察对律师在场权享有很大的自由裁量权。

  其次在检察官进行讯问时,辩护律师则有权在场,要求为嫌疑人或被告人提供法律帮助。但是也有例外,如果律师在场会危及调查结果的真实性时,辩护律师则不会被通知。

  最后对于法官主持的各种诉讼活动,辩护律师均有参与权,有权在被告人被法官进行讯问时在场,并有权获得讯问时的具体时间,并可以在法官询问证人、鉴定人时在场。

  因此,在德国,律师在场权只得到了部分的肯定,是受到各种因素限制的。例如在刑事侦查中对犯罪嫌疑人进行听审时律师并非必须在场,而是可以在场。在德国的司法实践中虽然对律师在场权有些许限制,实际使用也不是很普遍,但是他们的法律并不排斥律师在场权,并将律师在场权作为一种实践制度确定了下来。

  (二)意大利

  在意大利,犯罪嫌疑人和被告人享有广泛的律师在场权,不仅如此,意大利的法律还规定了严格的程序性制裁措施,充分保障在场权的实现,即律师不在场时的口供或是认罪在法庭上得不到采信。主要表现在两个方面:

  首先,司法警察进行初步审查时,必须通知律师在场,否则讯问所得的讯问笔录不可以作为证据予以使用。除此之外当司法警察对与犯罪有关的场所、人身进行搜查,对物品、痕迹或人员进行紧急核查、扣押时,都应当允许辩护律师到场,只是他们不负有通知的义务。

  其次,司法警察在进行正式侦查时,在讯问犯罪嫌疑人之前,司法警察或检察官应当明确告知犯罪嫌疑人享有沉默权和律师在场权。如果嫌疑人无法聘请律师,法官或检察官则应当为其制定具有法律援助义务的律师为其辩护。在正式侦查阶段,律师有权到场,而且可以不经通知直接参加。

  总之,意大利通过1988年的刑事诉讼法,规定了广泛的律师在场权,以此来更好的保障律师以及犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。

  三、我国律师在场权的确立

  (一)我国确立律师在场权的必要性

  当前在我国刑事诉讼的侦查阶段,普遍存在的问题是辩护律师的许多诉讼权利往往在司法实践过程中被虚置,从而使法律赋予犯罪嫌疑人的防御性权利难以实现。在实践中,侦查机关常以妨碍侦查为由限制律师会见犯罪嫌疑人,或者限定律师会见犯罪嫌疑人的时间以及会见时侦查人员在场监视。侦查行为的实施极为封闭,即使有侦查人员违反程序法的行为,律师也难以知情。因此诸如超期羁押、为获取口供而诱供、骗供、刑讯逼供等违法现象甚为普遍。

  而侦查程序的设置缺陷是导致上述这些问题存在的根本原因。中国审前程序的诉讼结构是典型的线型结构。我国的侦查模式是强大的国家侦查机关对犯罪嫌疑人单纯追诉的模式。侦查程序中只有追诉者与被追诉者的关系,侦查只不过是侦查机关对犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的行为进行的单方面追诉行为,具有极强的行政活动甚至准军事活动性质,根本不具有典型意义上的“诉讼形态”。因此在现阶段,在侦查程序中确立律师在场权制度是可行之策、当务之急。

  (二)我国律师在场权的确立

  在现行刑事诉讼制度的引导下,对犯罪嫌疑人的合法权利予以保障就显得十分必要,因此应当设立律师在场权予以充分保障犯罪嫌疑人的合法权益。

  首先,应当在立法上明确律师的在场权。其一是明确警方的告知义务、通知义务、以及为在场律师提供必要方便的义务。其二是明确律师在场权的具体内容,包括见证权、知情权、帮助权、异议权、核查权等权利。

  其次,应当进一步完善律师援助制度。在目前法律援助尚未普及的情况下,只有完善现有的法律援助体系才能够更好的保护当事人的合法利益。这就说我们不仅要提高律师队伍的素质,还应当在法律援助和经费上为律师在场制度的实现奠定基础。

  最后,应当进一步加强律师执业的保护。在刑事司法中,律师应当拥有刑事辩护豁免权和拒证权,并在立法中明确规定律师不因辩护言论而遭受拘留、逮捕或追究法律责任。同时律师有权保护当事人的秘密而不为其作证,对律师的住宅和办公室的搜查也应严格限制,从而使律师能够大胆履行辩护职责,保护犯罪嫌疑人的合法权益,从而维护国家法律的正确实施。

  注释:

  ①樊崇义等.刑事诉讼法修改专题研究报告.中国人民公安大学出版社.2004:203.

  ②方振华.浅析辩护律师在场权.司法公正与律师辩护.中国检察出版社.2002:370-371.

  ③潘金贵.论辩护律师讯问在场权.刑事诉讼证据与程序.中国检察出版社.2003:236.

  ④莫顿•霍维茨著,信春鹰,张志铭译.沃伦法院对正义的追求.中国政法大学出版社:170.

  参考文献:

  [l]樊崇义.刑事诉讼法修改专题研究报告.北京:中国政法大学出版社.2004.

  [2]徐静村.21世纪中国刑事程序改革研究.北京:法律出版社.2003.

  [4]陈瑞华.正当法律程序与美国刑事被告人的权利保障.检察理论研究.1994(3).

  [5]陈少林.论辩护律师的在场权.法学评论.2000(5).

  [6]万毅.侦查讯问程序的批判性重塑.安徽大学学报(哲学版).2006(1).

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  关于律师的海南职称论文篇二

  浅析律师调查取证权

  摘 要:虽然《刑事诉讼法》、《律师法》已经得到了修改但是律师在实务工作中,调查取证难的问题并没有而得到根本的改善。调查取证对于律师而言反而变得愈加困难,经常一无所获,甚至招致牢狱之灾。笔者认为造成这种现象的根本原因就是目前我国律师调查取证权制度的缺失。建立我国的律师调查取证制度是,改变这种困局的重要途径。同时笔者认为完善我国律师调查取证制度既要有法律的明确授权又要建立律师行使调查取证权的监督机制以保障律师调查取证权的落实。

  关键词:调查取证权;取证范围;取证困境

  1 律师调查取证权概述

  一般学者认为律师调查取证权在民事诉讼和刑事诉讼中有不同的定义。在刑事诉讼中辩护律师调查取证权定义为:“律师取证权包括阅卷权、摘抄权、复制权、调查权、同在押的犯罪嫌疑人或被告人会见或通信权等。”而民事诉讼中律师调查取证权则是指“律师调查取证权是律师在参与诉讼或从事非诉讼法律服务过程中,依照法律规定调取与案件有关的材料,享有向有关单位或个人了解情况并提取证据的权能。”

  通过对律师取证权概念的理解,笔者认为,律师的调查取证权是公民个人权利的延伸。当公民的合法权利被国家机关、社会组织或他人侵害时,他们有必要将自己的权利依照国家法律的规定赋予自己的法律代理人,即律师,使得自己的个人权利得到延伸,这样以来便能在受到不法侵害时,得到专业律师的支持和帮助。在维护自己的合法权益的同时时也能起到制约公权力的作用。

  2 目前我国律师调查取证权困境

  2.1 法律条文过于简单

  我国的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《律师法》等法律法规中虽然有对律师的调查取证权规定,但规定的都过于抽象简单。并没有明确规定律师调查取证的范围,也没有相关监督程序程序保障律师的调查取证权的实现。例如《律师法》第35条规定:“律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”本条款一连出现两个“有关”,规定空泛,仅简单概括性的说了取证的方法但并没有规定取证范围手段等内容更没有设定具体的取证程序。从法理角度看,只规定了实体法而没有程序法保障的律师调查取证权就好比一把没有子弹的枪,根本无法发挥其征战沙场的作用。

  此外在现有的法规中更没有规定对律师取证权的救济措施,如果律师在案件中的调查取证权被侵害无法取证,如何救济,怎么采取强制措施均无规定。更不要提律师调查取证的方法、范围、手段、这些问题均无涉及。

  2.2 律师调查取证权的界限范围不明确

  目前我国法律对律师调查取证的范围并没有做明确规定。在法条中只有概括的规定例如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:1、申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;3、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。因为此规定过于笼统,所以相关证据的保存单位便利用笼统的规定拒绝提供证据。更有甚者本应该本可以提供的证据归类为需要申请法院调查收集证据的类型。

  在实务笔者发现对银行、物业、医院、电信等非政府职能部门保存的资料,这些本可以作为证据使用但却因为由国家有关部门保存或被认为是商业秘密、个人隐私、造成当事人及律师无法直接调查取证。而随着中国改革开放经济腾飞,牵涉到需要调取上述部门资料的案件会越来越多,获取上述部门资料的要求也会越来越迫切。如果还延用当前的法律规定便不利于经济的发展和保护当事人的利益。

  而在刑事诉讼中问题更加突出,由于取证范围不明确,辩护律师取证存在极大地风险性。律师在调查取证时易被侦查机关以妨害作证罪进行追诉,而且当调取物证或书证时,还容易被侦查机关以包庇罪进行追诉。根据统计律师因调查取证原因而受到刑事追究的大约占到39%,越来越多的律师视自行调查取证工作为辩护工作中充满职业风险的领域,这样不利于维护控辩双方的平衡,更不利于保护被告的合法权益。

  2.3 律师不享有非诉调查以及诉前调查权

  目前随着非诉业务的不断增长,非诉讼业务领域中的调查取证难的问题也逐渐凸显出来。由于非诉案件并没有在法院立案,所以律师在进行主体资格、财产状况调查、资信调查中许多部门都以没有立案为借口拒绝配合调查。这就使律师在案件中作用的发挥有所降低,也不利于纠纷的及时解决,同时当事人的合法权益难也以得到有效的保护。

  同样律师的诉前调查权利也没有得到法律的规定。律师诉前调查的重要意义在于了解情况、查明事实和纠纷的过程。律师在搜集证据之后才能对纠纷进行全面评估论证,才能选定诉讼切入点,实现委托人的诉讼目的。如果律师诉前不作必要的调查取证,就无法对诉讼的成败风险作出合理的评估,更无法选择适合的切入点进行诉讼。例如目前许多法院都要求起诉人提供对方当事人的身份证明资料,可问题是律师想要到相关部门查询身份资料,但相关部门却要求提供立案证明才允许查询,另一方面法院要这些资料之后才肯立案,可以说这种形式上的悖论导致律师处于一种极其尴尬的两难境地。

  3 完善我国律师调查取证权的建议

  3.1 完善立法

  首先确立律师调查取证的程序法。确立律师调查取证程序法后既可以保证当事人的利益,也便于律师在一个规范的空间内实现自己的调查取证权。在程序法中既要明确当事人及律师享受的调查取证权是哪些方面的,又要设定相应的程序法,以便当事人及律师有章可循。

  其次就是要建立救济措施保证律师调查的执行。我国可以适当建立严格的制裁措施以保障律师调查取证权的实现。目前没有明确的制裁措施应该是被调查取证人拒绝配合调查取证的最大原因。笔者认为对不履行义务的单位和个人,应制定相应的制裁措施。第一,如果这些人是行政机关工作人员,律师可以申请其单位或上级部门给予相应的行政处分;第二,如果是社会经济组织或个人拒绝作证或者妨碍作证行为,依据事实和情节给予必要行政处罚,因为这种不履行作证义务的行为侵犯的不仅是律师的调查取证权,更是国家的司法制度;第三,对于国家行政机关无正当理由拒绝律师正当行使调查取证权,可提起行政诉讼。

  3.2 明确律师调查取证权的范围

  对工商、房屋、车辆管理等具有公共性质信息的调查,法律应该明文规定,工商、房屋、车辆管理等登记注册信息,在律师提供授权委托书、调查函后应当允许律师查阅、复制,不受限制。例如,到房管局了解房屋产权归属等情况,这些部门应具有提供证据义务。同时应当规定律师在获得这些信息后不得违反滥用。

  对于银行、医院等个人隐私资料的调查。因为这些材料具有隐私性,在赋予律师具有直接调查取证权时,也应该受到一定的限制。律师在取得当事人的委托且出示表面证据证明与调查相关的事项有关的情况下,才可以获得有关信息。比如某单位是否在此开户,什么类型的账户;是否缴税他,什么类型的税款;是否在此就诊,有无医疗资料等。

  3.3 明确律师享有非诉调查及诉前调查权

  对律师非诉讼法律事务及诉前调查取证权要进行明确立法规定。笔者认为除涉及国家或者有关单位重大机密之外的内容,律师都有调查的权利。在律师调查取证时只要有律师职业证,律师事务所函,委托书应该就可以进行调查取证。程序的简化有利于适应当今日益增长的非诉业务要求,可以顺利进行资信调查、财产状况调查、主体资格的调查等。也便于对纠纷进行全面分析、评估论证,以更好地维护委托人利益。

  面对中国目前的经济发展,律师在诉讼案件及非诉讼案件中取证能力不足已是不争的事实。政治、经济成果的巩固离不开健全的法律制度,因此,律师调查取证权的完善已经到了迫在眉睫的地步,谨以此文做一些建议和构想。

  参考文献

  [1]陈卫东《司法公正与律师辩护》 中国检察出版社

  [2]王利明《中国民事证据的立法研究与应用》人民法院出版社

  [3]杨惜《关于律师调查取证权的探析》(西安财经学院学报)2007.1.

  [4]何家弘《证据调查》法律出版社.

  [5]张卫平《民事证据制度研究》清华大学出版社.

  作者简介

  牛守强(1981-),男,河南长垣人,中国政法大学法学院2007级法学硕士,研究方向:刑法。

  
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